最高法院刑事-TPSM,104,台非,229,20150924

最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二二九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 廖世民
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年三月六日第一審確定判決（九十七年度審簡字第四四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四二０四號）、台灣高等法院高雄分院九十八年五月二十日第二審確定判決（九十七年度上訴字第一九九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三六０七一號、九十七年度偵字第九０六號）、台灣高等法院高雄分院一００年三月九日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一九五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一八０一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。

次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。

而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

本件被告廖世民前因竊盜罪，於（民國）九十二年間經台灣高雄地方法院以九十二年度簡字第二七三七號判處有期徒刑六月確定（下稱：Ａ案），又於九十九年間，再因竊盜案件（犯罪時間九十一年五月二十一日）經台灣台南地方法院以九十九年度易字第八一九號判處有期徒刑七月，減刑為三月十五日確定（下稱：Ｂ案）等情，有受刑人刑案資料查註紀錄表一份及相關刑事判決（台灣高雄地方法院九十二年度簡字第二七三七號、台灣台南地方法院九十八年度易字第八一九號判決）各一份在卷可稽。

後於九十九年間，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請就Ａ案減刑，並就Ａ案、Ｂ案合併定應執行刑後，由台灣高雄地方法院以九十九年度聲減字第一０八號，就Ａ案減刑為三月，並對上開二案合併定應執行刑有期徒刑六月確定，再由該署以一００年執減更字第一三號執行，於一００年二月九日因刑期折抵毋庸執行而簽結一節，亦有上開法院裁定，及被告前科資料可資佐證，是被告就Ａ案、Ｂ案執行完畢之時間應為一００年二月九日。

然被告①經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第四四九號判決行使偽造私文書罪之犯罪時間為九十六年二月八日；

②經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上訴字第一九九一號判決販賣第二級毒品罪之販賣時間為九十六年十月二十七日、同年月二十八日、同年十一月六日；

③經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上訴字第一九五八號判決販賣第二級毒品罪之犯罪時間為九十六年十月十六日，上開三案之犯罪時間均在受刑人Ａ、Ｂ案執行完畢之前，應無累犯之適用，①、②、③案之原審均未及審酌，而對受刑人論以累犯，並均加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令（按：上訴人一０四年度非上字第一九三號非常上訴書，於②、③部分，雖分別列有本院九十八年度台上字第四一四０號、一００年度台上字第二九０三號等兩件第三審判決，然上訴人業以一０四年九月十八日台義字第○○○○○○○○○○號函覆本院，說明：就②、③部分，係針對台灣高等法院高雄分院九十七年度上訴字第一九九一號、九十九年度上訴字第一九五八號兩件確定判決提起非常上訴之旨）。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。

若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。

此為本院最近一致之見解。

被告廖世民於九十二年間，因犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十二年度簡字第二七三七號判決判處有期徒刑六月確定（即非常上訴意旨所指Ａ案，下稱Ａ案），於九十三年三月九日易科罰金執行完畢，有相關判決及刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署一０四年度執聲非字第一三號執行卷宗《下稱高雄地檢執聲非字卷》第二三、三五頁）。

非常上訴意旨指：被告又因竊盜案件（犯罪時間為九十一年五月二十一日），經台灣台南地方法院以九十九年度易字第八一九號判決判處有期徒刑七月，減刑為三月十五日確定（即非常上訴意旨所指Ｂ案，下稱Ｂ案）。

嗣於九十九年間，由高雄地院以九十九年度聲減字第一０八號裁定，就Ａ案減刑為三月，並與Ｂ案合併定應執行有期徒刑六月確定，再由高雄地檢檢察官於一００年二月九日以刑期折抵毋庸執行而簽結等情，固有相關判決、裁定及刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見高雄地檢執聲非字卷第五頁、第二三頁背面、第三六至三八頁）。

然此重定執行刑之結果，揆諸首揭說明，並不影響被告所犯Ａ案之原宣告刑已於九十三年三月九日執行完畢之事實。

據上，被告於其所犯Ａ案之原宣告刑執行完畢後五年以內之：①九十六年二月八日，故意再犯高雄地院九十七年度審簡字第四四九號案件之行使偽造私文書罪；

②九十六年十月二十七日、同年月二十八日及同年十一月六日，分別故意再犯台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）九十七年度上訴字第一九九一號案件之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品（非常上訴書第二頁倒數第一至二列，誤為「販賣第二級毒品」）等罪；

③九十六年十月十六日，故意再犯高雄高分院九十九年度上訴字第一九五八號案件之販賣第二級毒品（未遂）罪，高雄地院、高雄高分院上開判決，分別論以累犯，並加重其刑，經核俱無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

從而，上訴人對高雄地院九十七年度審簡字第四四九號、高雄高分院九十七年度上訴字第一九九一號、九十九年度上訴字第一九五八號等三件確定判決提起本件非常上訴，俱應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二 日
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