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最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二三一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 楊明吉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０四年五月十四日第一審確定裁定（一０四年度聲字第一九九五號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度執聲字第一一二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
楊明吉所犯如附表所示八罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑參年伍月。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
而裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；
數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑；
數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款定有明文。
至法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（參酌最高法院103 年第14次刑事庭會議決議、91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決意旨）。
二、經查，本件受刑人楊明吉所犯如高雄地院104年度聲字第1995號裁定附表編號1、2所示2罪，經高雄地院103年度審訴字第2250號判決定應執行有期徒刑1年3月確定，而前揭裁定附表編號3 至6所示4罪，附表編號7、8所示2罪，則經高雄地院以104年度審易字第256號判決各定應執行有期徒刑1年2月、1年1月確定。
雖該裁定形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑1年3月、1年2月及1年1月之總和（計算式1年3月＋1年2月＋1年1月＝3年6月），而不利於受刑人，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
貳、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，此為本院最近統一之見解。
亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。
進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。
是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。
經查：被告楊明吉（下稱被告）所犯如台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一０四年度聲字第一九九五號裁定（下稱原確定裁定）附表編號1、2所示二罪，前經高雄地院一０三年度審訴字第二二五０號判決定應執行有期徒刑一年三月確定。
原確定裁定附表編號3至6所示四罪，編號7、8所示二罪，則經高雄地院以一０四年度審易字第二五六號判決，依序各定應執行有期徒刑一年二月、一年一月確定在案，上開分別所定之執行刑，合計為有期徒刑三年六月，有上開裁定、判決、被告聲請書等在卷可稽。
原確定裁定再就其附表八罪定應執行刑，自應受上述三執行刑合計之總和，即有期徒刑三年六月之限制。
乃原確定裁定以檢察官依被告請求，聲請就原確定裁定附表編號1至8所示八罪定應執行之刑，經核於法並無不合，爰依法在原確定裁定附表各罪所宣告之最長刑期（有期徒刑九月）以上，及刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限（即其附表八罪宣告刑之總和有期徒刑四年）、內部界限（即其附表編號1、2 所示二罪，編號3至6所示四罪，編號7、8 所示二罪，原各所定應執行刑之總和，即有期徒刑三年八月），並審酌其他情狀等，定應執行有期徒刑三年七月等語。
足見原確定裁定及其附表，因誤載編號7、8二罪前所定執行刑一年一月為一年三月及三執行刑合計之總和，致重新所定之執行刑，形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，但已重於被告先前所犯各罪，各法院所定執行刑有期徒刑一年三月、一年二月及一年一月之總和（有期徒刑三年六月），而不利於被告，顯已逾法律之內部界限。
揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日
G
附表：
┌─┬────┬──────┬───────┬──────────────┬──────────────┬───┬────┐
│編│ 罪 名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 │ 最後事實審 │ 確定判決 │是否為│備 │
│號│ │ │ ├──────┬───────┼──────┬───────┤得易科│ │
│ │ │ │ │法院、案號 │ 判決日期 │法院、案號 │ 確定日期 │罰金之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │案件 │註 │
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│1 │毒品危害│有期徒刑9月 │103年3月23日 │高雄地院103 │104年1月19日 │高雄地院103 │104年1月19日 │否 │編號1、2│
│ │防制條例│ │ │年度審訴字第│ │年度審訴字第│ │ │曾定執行│
│ │ │ │ │2250號 │ │2250號 │ │ │刑1年3月│
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│2 │毒品危害│有期徒刑9月 │103年7月23日 │高雄地院103 │104年1月19日 │高雄地院103 │104年1月19日 │否 │ │
│ │防制條例│ │ │年度審訴字第│ │年度審訴字第│ │ │ │
│ │ │ │ │2250號 │ │2250號 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │竊盜 │有期徒刑4月 │103年2月25日 │高雄地院104 │104年2月12日 │高雄地院104 │104年3月17日 │是 │編號3至6│
│ │ │，如易科罰金│ │年度審易字第│ │年度審易字第│ │ │曾定執行│
│ │ │，以新台幣10│ │256號 │ │256號 │ │ │刑1年2月│
│ │ │00元折算1日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │竊盜 │有期徒刑6月 │103年3月16日 │高雄地院104 │104年2月12日 │高雄地院104 │104年3月17日 │是 │ │
│ │ │，如易科罰金│ │年度審易字第│ │年度審易字第│ │ │ │
│ │ │，以新台幣10│ │256號 │ │256號 │ │ │ │
│ │ │00元折算1日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│5 │竊盜 │有期徒刑3月 │103年3月21日 │高雄地院104 │104年2月12日 │高雄地院104 │104年3月17日 │是 │ │
│ │ │，如易科罰金│ │年度審易字第│ │年度審易字第│ │ │ │
│ │ │，以新台幣10│ │256號 │ │256號 │ │ │ │
│ │ │00元折算1日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │竊盜 │有期徒刑3月 │103年3月25日 │高雄地院104 │104年2月12日 │高雄地院104 │104年3月17日 │是 │ │
│ │ │，如易科罰金│ │年度審易字第│ │年度審易字第│ │ │ │
│ │ │，以新台幣10│ │256號 │ │256號 │ │ │ │
│ │ │00元折算1日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│7 │竊盜 │有期徒刑7月 │103年3月20日 │高雄地院104 │104年2月12日 │高雄地院104 │104年3月17日 │否 │編號7、8│
│ │ │ │ │年度審易字第│ │年度審易字第│ │ │曾定執行│
│ │ │ │ │256號 │ │256號 │ │ │刑1年1月│
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│8 │竊盜 │有期徒刑7月 │103年3月25日 │高雄地院104 │104年2月12日 │高雄地院104 │104年3月17日 │否 │ │
│ │ │ │ │年度審易字第│ │年度審易字第│ │ │ │
│ │ │ │ │256號 │ │256號 │ │ │ │
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