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最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 郭瑋琳
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○四年四月七日第一審確定判決（一○四年度易字第八三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度偵字第九六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭瑋琳犯侵入住宅、踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為成立要件。
而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。
經查，被告郭瑋琳前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院以九十八年度易字第三二九號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於九十九年一月六日易科罰金執行完畢，有被告之刑案資料查註表附卷可稽。
則被告於一○四年一月十二日上午九時許犯本件侵入住宅，踰越牆垣竊盜罪，其前徒刑已執行完畢逾五年，自無論以累犯之餘地。
台灣宜蘭地方法院一○四年度易字第八三號刑事判決未及審酌，誤依累犯論處，加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。
二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院以九十八年度易字第三二九號判決判處有期徒刑四月確定，於民國九十九年一月六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於原判決事實所認定之一○四年一月十二日上午九時許，侵入住宅、踰越牆垣竊盜時，已逾上開有期徒刑執行完畢時間五年以上，揆諸首揭說明，即與累犯之構成要件不符。
原判決以被告上開犯行明確，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之侵入住宅、踰越牆垣竊盜罪，經審酌刑法第五十七條等一切情狀，量處有期徒刑七月，固非無見。
然其誤被告所犯本罪為累犯而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日
G
附錄論罪科刑法條
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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