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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九二○號
上 訴 人 鄭文松
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 徐添益
選任辯護人 林俊儀律師
上 訴 人 邊德立
選任辯護人 謝啟明律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二○二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四五八○、二○一六七、二○七五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐添益、邊德立犯如其附表三所示之罪刑，及徐添益犯公務員包庇他人圖利容留猥褻參罪刑部分均撤銷。
徐添益犯公務員包庇他人圖利容留猥褻參罪，各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑伍月；
又有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂捌罪，各處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年，扣案之所得財物各新台幣壹仟元沒收。
邊德立有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂捌罪，各處有期徒刑陸年，褫奪公權貳年，未扣案之所得財物各新台幣肆萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權貳年，未扣案之所得財物新台幣參拾伍萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即上訴人徐添益犯如原判決事實欄〈下稱事實欄〉三之㈡、㈣、上訴人邊德立犯如事實欄三之㈡所載之罪）部分：
一、本件原判決認定：徐添益自民國九十三年八月二日起任職台北巿政府警察局○○分局○○派出所（下稱○○派出所）巡佐，邊德立自九十一年七月十二日起任職○○派出所警員，自一○○年三月間升任巡佐，均為有調查職務之公務員。
其等知悉鄭文松於台北巿○○區○○○路○段○號三樓及○號三樓轄區內所經營「○○民俗療法中心」，違法圖利容留女子與男客為猥褻行為。
徐添益於九十九年七月二十九日、十月十一日、十月十四日，先後三次，基於洩漏國防以外應秘密消息及包庇鄭文松圖利容留女子與男客為猥褻行為之犯意，而洩漏警方將臨檢、查訪「○○民俗療法中心」之國防以外應秘密之消息予鄭文松，以包庇鄭文松圖利容留猥褻犯行。
徐添益另與邊德立共同基於對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意聯絡，允諾鄭文松不予舉發「○○民俗療法中心」容留女子與男客為猥褻行為，而由邊德立於一○○年二月二十三日、三月二十四日、四月二十七日、六月三、三十日、八月二、三十一日、十月初某日，先後八次，每次各向鄭文松收取新台幣（下同）四萬五千元賄款（最後一次由徐添益代收賄款後轉交邊德立），再由邊德立將每次所收受賄款中之一千元分給徐添益等情。
係以上開事實，業據徐添益供承綦詳，並經鄭文松證述甚明，且有卷附通訊監察譯文、行動蒐證作業報告表、台北市政府警察局函暨所檢送警勤區家戶訪查作業規定、「○○民俗療法中心」營業期間相關臨檢紀錄可佐，為所憑之證據及其認定之理由。
並對邊德立所執其與鄭文松相約見面，係談毒品之線索內容，未收受賄款之辯詞，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。
核徐添益上開洩漏警方將臨檢、查訪「○○民俗療法中心」之消息予鄭文松，以包庇鄭文松圖利容留猥褻犯行，係犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪及同法第二百三十一條第二項之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪。
其係以一行為同時犯上揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之包庇他人圖利容留猥褻罪處斷。
又核徐添益、邊德立上開八次向鄭文松收受賄款犯行，均犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。
其二人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
徐添益所犯包庇他人圖利容留猥褻三罪、違背職務收受賄賂八罪，邊德立所犯違背職務收受賄賂八罪，均屬犯意各別，行為互異，應分論併罰。
查徐添益、邊德立為○○派出所員警，依法負有調查犯罪之職務，其等所犯違背職務收受賄賂罪，均應依貪污治罪條例第七條之規定加重其刑，惟無期徒刑部分依法不得加重。
又其等所犯違背職務收受賄賂各罪均未逾五萬元，且情節輕微，均依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑。
另徐添益於偵查中自白上開違背職務收受賄賂犯行，且已自動繳交自己收受之全數犯罪所得扣案，並因而查獲邊德立，爰依貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑。
再者，檢察官就徐添益所犯違背職務收受賄賂罪，依證人保護法第十四條第一項規定，事先同意對其因供述所涉及違背職務收受賄賂及共犯所涉犯罪事證，減輕或免除其刑，爰依該規定減輕其刑。
徐添益、邊德立有上開刑之加重及減輕，依法先加後減。
另徐添益有二種以上刑之減輕，依法遞減之。
至徐添益上開犯罪情節客觀上無可堪憫恕之情形，不符合刑法第五十九條酌減其刑之規定。
因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論徐添益以包庇他人圖利容留猥褻三罪、共同違背職務收受賄賂八罪，及論邊德立以共同違背職務收受賄賂八罪。
審酌徐添益、邊德立職司犯罪調查，原應戮力從公，忠實執行法律所賦予之任務，竟為圖個人私利，明知鄭文松所經營之「○○民俗療法中心」非法從事色情按摩，竟違背職務而不為舉發，收受賄賂，嚴重破壞公權力執行之威信，徐添益另於警方臨檢前對鄭文松通風報信，洩漏警方執行臨檢、查訪之消息，以此方式包庇鄭文松得以順利經營色情按摩店，犯罪所生損害非微，暨其等生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，而各量處如原判決主文第三、四項所示之刑，暨諭知褫奪公權期間，並定應執行刑，及就徐添益所犯公務員包庇他人圖利容留猥褻三罪與所定執行刑，諭知易科罰金之折算標準，暨就徐添益、邊德立共犯上開違背職務收受賄賂罪所得之財物，諭知連帶沒收，另衡量徐添益之犯罪情節，認不宜宣告緩刑。
經核除上開就徐添益所犯公務員包庇他人圖利容留猥褻三罪與所定執行刑，諭知易科罰金之折算標準，及就徐添益、邊德立共犯上揭違背職務收受賄賂罪所得之財物，諭知連帶沒收，適用法則不當外，尚無不合。
二、邊德立上訴意旨仍執陳詞，謂其無違背職務收受賄賂犯行，乃原審未詳予調查究明，即認其有上開犯行，自屬違法云云；
徐添益上訴意旨謂其所犯公務員包庇他人圖利容留猥褻三罪、違背職務收受賄賂八罪，應成立接續犯，論以一罪云云；
均徒就原審採證認事之職權行使，任意指摘，並無足取。
徐添益另謂原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，要有未合，且量刑過重，及未為緩刑之諭知，尚有未合云云，對原審自由裁量之職權行使，任意指摘，亦無足取。
三、按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。
又刑法第四十一條第一項前段所定得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
而刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻罪，其法定刑有期徒刑部分，為五年以下有期徒刑。
則公務員犯同條第二項之包庇他人圖利容留猥褻罪，應依第一項規定予以加重其刑時，因係刑法分則之加重，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六月以下有期徒刑之宣告，亦與上開刑法第四十一條第一項前段規定得易科罰金之要件不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。
本件原判決以徐添益係犯刑法第二百三十一條第二項之公務員包庇他人圖利容留猥褻三罪，經依同條第一項規定加重其刑後，而各處有期徒刑三月，定應執行刑有期徒刑五月。
依上開說明，因與刑法第四十一條第一項前段所規定得易科罰金之要件不合，不得易科罰金。
乃原判決就之諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違法。
又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。
在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。
沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。
共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。
故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院之見解。
原判決認定徐添益、邊德立共同犯其附表三所示違背職務收受賄賂八罪，徐添益、邊德立每次分別分得一千元及四萬四千元，則各共同正犯犯罪所得之沒收，應就各人分得之數為之。
乃原判決為連帶沒收之諭知，亦有適用法則不當之違法。
惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。
爰將原判決關於徐添益、邊德立上開罪刑部分撤銷，審酌其二人上揭犯罪之一切情狀，改判各量處如主文第二、三項所示之刑，及就徐添益所犯公務員包庇他人圖利容留猥褻三罪暨邊德立部分定其應執行刑，並依一○五年六月二十二日修正公布施行之刑法施行法第十條之三，及一○四年十二月三十日修正公布（一○五年七月一日施行）之刑法第二條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項等規定，就徐添益、邊德立所犯違背職務收受賄賂八罪各人分得之賄款分別宣告沒收，及就邊德立未扣案之所得財物諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，以期適法。
貳、駁回上訴（即上訴人鄭文松犯如事實欄一、三之㈠至㈢、徐添益犯如事實欄三之㈠、㈢所載之罪）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於徐添益如第一審判決附表四所示部分之科刑判決，改判論處其如原判決附表四所示違背職務收受賄賂六罪各罪刑（均處有期徒刑）及沒收，又維持第一審論處鄭文松共同圖利容留猥褻一罪、如原判決附表二至四所示不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂二十一罪、徐添益如原判決附表二所示違背職務收受賄賂七罪各罪刑（均處有期徒刑）及沒收部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：本件所引用作為鄭文松犯罪證據之其以外之人於審判外之陳述，及相關通訊監察譯文均具有證據能力；
鄭文松有事實欄一所示圖利容留猥褻、事實欄三之㈠至㈢所示行賄犯行；
徐添益有事實欄三之㈠、㈢所示違背職務收受賄賂犯行；
鄭文松所犯行賄二十一罪、徐添益所犯違背職務收受賄賂十三罪，均屬犯意各別，行為互異，皆應分論併罰，而非屬接續犯；
鄭文松係於職司犯罪偵查之檢、調人員發覺本件犯行後，始向調查員承認犯罪，不符合自首之要件；
徐添益所為，符合貪污治罪條例第八條第二項之規定，而減輕其刑；
徐添益之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；
均已依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
次查原判決係綜合鄭文松不利己之供述，徐添益、證人即共同正犯吳○貞、楊○春、劉○瑤、倪○祺、證人曾○雅、曾○銓、王○琪、陳○君、吳○萱、周○美、鐘○美、殷○宏、李○平、黃○佑、劉○升、吳○崙、劉○慈、劉○涵、鄧○菁之證述，卷附通訊監察譯文、行動蒐證作業報告表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、台北市政府警察局函暨所檢附警勤區家戶訪查作業規定、「○○民俗療法中心」營業期間相關臨檢紀錄、扣案如原判決附表一所示鄭文松所有之物等證據資料，而認定鄭文松犯行，並無認定事實未憑證據之情形。
復查刑之量定及是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決就徐添益撤銷改判部分，敘明係以其責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，就駁回上訴部分，亦說明認第一審判決已以徐添益之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，予以維持，並敘明不宜對徐添益宣告緩刑之理由（見原判決第七八、七九、八二、八三頁），既未逾越法定刑度，復無違公平正義情形，另未對徐添益宣告緩刑，均屬裁量權之行使，不得指為違法。
又一○○年六月二十九日修正公布（同年月三十一日生效）前之貪污治罪條例第十二條第二項規定犯修正前貪污治罪條例第十一條第一項、第二項（即修正後第十一條第一項、第三項）之罪，符合其規定之要件者，減輕其刑。
而修正前該條例第十一條第三項規定「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同」，依其立法意旨，修正前不具第二條人員之身分，而犯修正前第十一條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在五萬元以下者，亦應有修正前第十二條第二項之適用。
雖修正後該條例第十二條第二項明文規定犯第十一條第四項（即修正前第十一條第三項）之罪，符合其規定之上開要件者，亦得減輕其刑，惟此非屬刑法第二條第一項所稱法律有變更之情形，應逕適用修正後之規定。
原判決就鄭文松於上開修正前之行賄犯行，已適用修正後該條例第十二條第二項之規定減輕其刑，至所引用刑法第二條第一項比較新舊法，顯屬贅載，因於判決本旨不生影響，應予更正，自不得執為第三審上訴之適法理由。
三、鄭文松、徐添益此部分上訴意旨置原判決之論敘於不顧，鄭文松徒謂其以外之人於審判外之陳述及相關通訊監察譯文並無證據能力，原審就上開證據有無證據能力未詳予調查釐清，即採為其有罪之證據，並認其有上開犯行，要屬違法；
又系爭多次行賄行為，成立接續犯；
再者，其合乎自首之要件，及其於上開貪污治罪條例第十二條第二項修正前所為行賄犯行，無庸依刑法第二條第一項比較新舊法云云；
徐添益徒謂其收受賄賂行為應成立接續犯，又原審未依上開規定酌減其刑，且量刑過重，復未為緩刑之諭知，要有未合云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，或於判決結果不生影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第七條、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條，證人保護法第十四條第一項，刑法第二條第二項、第十一條、第二十八條、第一百三十二條第一項、第二百三十一條第一項、第二項、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項、第五十一條第五款、第八款，刑法施行法第十條之三，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 林 立 華
法官 段 景 榕
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 五 日
Ｅ
附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第四條第一項第五款
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第二百三十一條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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