最高法院刑事-TPSM,105,台上,1928,20160803

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九二八號
上 訴 人 洪明吉
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
四年十二月二十四日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一○○七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原審經審理結果，認定上訴人甲○○確有原判決附表（下稱附表）一所示各次對未滿14歲之Ａ女（原審代號0000000000，民國88年11月生，人別資料詳卷）為性交，及附表二所示各次對14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交等犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號 1、2 及附表二所示部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表一編號1、2所示對未滿14歲之女子為性交罪刑（共 2罪，各處有期徒刑3年2月），暨變更起訴法條論處如附表二各編號所示對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑（共21罪，各處有期徒刑10月）；

並維持第一審論處上訴人如附表一編號 3至22所示對未滿14歲之女子為性交罪刑（共20罪，各處有期徒刑3年2月）部分之判決，駁回此部分在第二審之上訴；

暨就撤銷改判及駁回上訴部分，定其應執行有期徒刑 7年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人與Ａ女係熱戀中之男女朋友，兩人各次性交行為，均係因互相愛慕而生之情慾行為，自非於各次性交後，又另行起意為性交。

故本件各次性交應係基於單一犯意，且行為之時、空亦存有密切關係，在刑法之評價上應以接續犯，論以包括一罪。

原判決予以分論併罰，不僅與經驗、論理法則有違，亦有適用法則不當之違法。

㈡、依Ａ女於警詢所述，上訴人與Ａ女性交之次數達200至300次，其間達9 個多月，可知其等性交非常頻繁，非如原判決所稱各次均有相當之間隔，原審未說明Ａ女上開所述何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違法。

㈢、原審對上訴人合意性交之行為量處如強盜等重罪之7 年以上有期徒刑，實已違背比例原則。

且上訴人犯後坦承犯行，願意賠償Ａ女，本件又係兩方合意性交，Ａ女亦表示不予追究，其若長期服刑，將使其母乏人照料，且可能造成子女行為偏差，原審量此重刑，亦有過重云云。

三、惟查：

㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

原判決已說明上訴人坦承有附表一、二所示各次犯行，參酌Ａ女所為之證述及卷內Ａ女之真實姓名對照表及受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，暨其餘相關卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定上訴人分別於附表一各編號所示時間，對當時未滿14歲之Ａ女為性交，及於附表二各編號所示時間，對當時已滿14歲而未滿16歲之Ａ女為各次性交等情；

復就上訴人及其辯護人於原審所辯：本件上訴人各次性交行為應論以接續犯云云，究如何之因其各次性交行為，時間上均有相當之間隔，而除附表一編號1、2之外，其餘各次性交更均約相隔1 週，足認其各次性交行為犯意個別，且每次性交行為應在該次性交後即已完成，行為獨立可分，應予分論併罰，而無足採，於理由中，詳為指駁、說明。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。

上訴意旨仍執其對Ａ女所為各次性交應論以接續犯等前詞，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決未完全採取Ａ女於103年4月22日警詢所稱：伊與上訴人自102 年6月28日至103年4月13日，每週平均發生1次性交，共約200至300次等語，而僅認定上訴人如附表一、二所示共43次犯行，乃對上訴人有利之認定，上訴意旨以原審未採Ａ女上開說詞，指摘原判決違法云云，核係對其自身不利益之主張，自亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、關於本件量刑，原判決已敘明其審酌上訴人行為時為成年人，且知悉Ａ女年幼，當知Ａ女對性自主之認知及判斷能力未臻完善，其僅為滿足一己私慾，即與年幼Ａ女性交，所為自屬可議，又其與Ａ女性交時間長達數月，犯罪情節非輕，Ａ女雖稱係因與上訴人為男女朋友關係而與之性交，惟當時Ａ女或係未滿14歲，或甫滿14歲，仍處於無法對性自主為正確判斷時期，縱Ａ女稱其自願與上訴人性交，亦無卸於上訴人之罪責，難認其所為未對Ａ女身心造成傷害，並衡酌上訴人之智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、犯罪後坦承犯行，態度尚可，Ａ女表示願意原諒上訴人等一切情狀，而為如附表一、二各編號所示之科刑，經核尚無逾越法定刑度，或有濫用裁量權之情形存在。

上訴意旨專憑己見，對事實審法院量刑裁量權限之適法行使，任意指摘，亦難認合法。

㈣、綜上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 林 英 志
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 九 日
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