最高法院刑事-TPSM,105,台上,1937,20160803

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九三七號
上 訴 人 柯龍宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○五年五月三十一日第二審判決（一○五年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二四九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人柯龍宏有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命未遂、持有第二級毒品MDPV等犯行，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品未遂二罪（其中一罪依想像競合規定從一重論以販賣第二級毒品未遂罪），均累犯，各處有期徒刑五年六月，並諭知相關沒收，有期徒刑部分並定應執行刑有期徒刑八年之判決，駁回其在第二審之上訴。

係以：上訴人之部分陳述，卷附之高雄市立凱旋醫院民國一○四年三月三日濫用藥物成品檢驗鑑定書、台灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件尿液採證代碼對照表、毒品照片、採尿檢驗同意書、正修科技大學超微量研究科技中心一○四年一月二十一日尿液檢驗報告、台灣高等法院被告前案紀錄表，行政院衛生署（現更名為衛生福利部）管制藥品管理局九十五年十一月三十日管檢字第○○○○○○○○○○號函、九十四年三月三日管檢字第○九四○○○一六二五號函、九十五年一月四日管檢字第○九四○○一三六五四號函，扣案之甲基安非他命等毒品等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有販賣第二、三級毒品之意圖云云，其辯詞不可採之理由，及如何認定扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命非僅供上訴人自行施用，其具有販賣意圖等情，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

上訴意旨仍謂：上訴人雖被查獲數量頗多之毒品，惟既無人出面指證其有販賣行為，復無任何有關販賣毒品之監聽紀錄，至多僅能證明其非法持有毒品；

且上訴人二次被查獲持有毒品，係基於概括犯意而為，原判決竟論以販賣第二級毒品未遂二罪，亦有違誤云云。

係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

至上訴人所犯如原判決事實一、㈡部分，其想像競合犯持有第二級毒品MDPV部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之販賣第二級毒品（未遂）部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，該持有第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 王 敏 慧
法官 李 英 勇
法官 彭 幸 鳴
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 九 日
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