最高法院刑事-TPSM,105,台上,1942,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九四二號
上 訴 人 劉蕓陞
劉美珠
共 同
選任辯護人 張耀天律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十二月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度調偵字第二一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號6 所示劉蕓陞、劉美珠共同違反商業會計法部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人劉蕓陞、劉美珠（下稱上訴人二人）有其犯罪事實欄五所載之共同故意遺漏會計事項不為記錄，致財務報表發生不實結果之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之無罪判決，改判均論處上訴人二人如原判決附表編號 6所示之共同犯商業會計法第七十一條第四款不為記錄致生不實罪刑。

固非無見。

二、惟按：（一）商業會計法第七十一條第四款之罪，係以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，為其犯罪構成要件。

而所稱「財務報表」，依民國九十八年六月三日修正公布（即行為時）商業會計法第二十八條第一項規定，係指1、資產負債表。

2、損益表。

3、現金流量表。

4、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表而言。

原判決事實認定：劉蕓陞係巨大礦業股份有限公司（下稱巨大公司）之負責人；

劉美珠則為實際負責人，並負責該公司之會計，均負有據實製作財務報表之義務。

上訴人二人均「明知」巨大公司設於台灣中小企業銀行（下稱中小企銀）花蓮分行之帳戶，在九十七年間有新台幣（下同）一百十九萬三千九百零三元之收入，無支出；

九十八年間有三百六十一萬二千八百三十八元之收入，四百八十萬一千零六十七元之支出。

竟共同基於故意遺漏會計事項不為記錄之犯意聯絡，接續於九十七、九十八年度由不知情之莊麗惠（係平平會計事務所記帳士）向國稅局申報巨大公司九十七、九十八年度營利事業所得稅時，故意不提供該公司帳戶資料予莊麗惠，致其申報時漏列上開收支事項，而使巨大公司財務報表發生不實之結果等情（見原判決第六頁，犯罪事實五）。

因而論處上訴人二人共同犯商業會計法第七十一條第四款不為記錄致生不實罪刑。

然卷查： 1、依原判決所引巨大公司於九十九年十一月間向國稅局申報九十七、九十八年度之營利事業所得稅之資料影本（見調查卷第二七至三三頁），依其內容觀之，係以巨大公司名義（負責人劉蕓陞）申報營利事業所得稅結算之資料。

然「結算申報書」本身，並非商業會計法上規定之財務報表，上訴人二人究係故意遺漏上開收入、支出之會計事項，不為記錄於何項財務報表，致使該財務報表發生不實之結果？原判決未加認定，仍欠明瞭，此部分攸關上訴人二人違反商業會計法罪名之成立與否，自有調查釐清之必要，原審未予調查，即行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

2、原判決認定上訴人二人就上開違反商業會計法部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

雖載述：劉蕓陞係名義負責人，劉美珠為實際負責人，並負責處理巨大公司之帳務等情，業據其二人供承不諱。

是其二人分別係商業會計法所稱之商業負責人、主辦及經辦會計人員甚明，且對於巨大公司帳戶收支之會計事項，應詳實記錄一節，自難諉為不知。

又依證人莊麗惠於第一審之證言，參以巨大公司申報營利事業所得稅之資料及中小企銀花蓮分行函送巨大公司帳戶之開戶、交易明細等影本，足認上訴人二人故意遺漏會計事項不為記錄，致使巨大公司之財務報表發生不實結果之犯行等由（見原判決第十八、十九頁）。

然劉蕓陞否認犯罪，辯稱：伊只是掛名負責人，沒有負責巨大公司會計業務，公司主要業務都是劉美珠實際負責等語。

原判決亦認定劉蕓陞係名義負責人，劉美珠為實際負責人，負責處理巨大公司之帳務；

並採用證人莊麗惠所為相關報稅事務都是由劉美珠跟伊聯繫等詞之證言。

原判決前揭認定，如果無訛，則報稅相關事實，既由劉美珠出面與莊麗惠聯繫，劉蕓陞雖擔任巨大公司名義負責人，惟其是否參與該公司業務，其就巨大公司有前揭收入、支出，如何「明知」？於劉美珠接洽經由不知情之莊麗惠申報該公司九十七、九十八年度營利事業所得稅時，如何與劉美珠有犯意聯絡及行為分擔，而應負故意遺漏會計事項不為記錄之共同正犯罪責？俱屬欠明，原判決就前述關鍵之點，僅略稱：劉蕓陞擔任巨大公司名義負責人，自難諉為不知云云。

對於劉蕓陞與劉美珠間如何有犯意聯絡及行為分擔，並未載述所憑之依據，即對上訴人二人論處共同正犯罪責，亦有判決不備理由之違誤。

（二）以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人二人前揭違反商業會計法部分（至劉美珠另就不得上訴第三審之詐欺取財罪，一併提起第三審上訴部分，已經原審法院裁定駁回），有撤銷發回更審之原因。

又原判決犯罪事實欄係認定：上訴人二人均為商業會計法所規定之商業負責人（見原判決第六頁）；

惟理由欄卻說明：劉蕓陞、劉美珠分別係商業會計法所稱之商業負責人、主辦及經辦會計人員云云（見原判決第十八頁）。

前後未盡一致，案經發回，為求妥適，於更審時，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 蘇 素 娥
法官 王 敏 慧
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
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