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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九四三號
上 訴 人 蔡承憲
選任辯護人 蘇若龍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十一月三十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第五七六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○三年度偵字第八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所記載對於未滿十四歲之告訴人即代號0000-000000 之女子（人別資料詳卷，下稱甲女）為性交二次之犯行，事證均明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交共二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；
並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）原判決以受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載甲女之處女膜有陳舊性裂傷，為認定上訴人犯罪之論據之一。
然處女膜裂傷原因甚多，有可能運動、外傷或與其他人性交導致，原判決遽認係上訴人以陰莖進入甲女陰道所致云云，不但違背經驗法則與論理法則，並有判決理由不備、理由矛盾之違法。
（二）汽車旅館均有提供保險套，本不需自備，本件無證據證明上訴人準備保險套，原判決以擬制方式認上訴人備有保險套，推測上訴人之動機係為與甲女性交而前往汽車旅館云云，有認定事實不依證據之違誤。
（三）本案採證、鑑定均無法檢出精子細胞及Y染色體DNA-STR型別，亦無證據證明本案存有上訴人陰莖插入甲女陰道位置較淺等例外因素，原判決竟以推測或擬制之方法，遽認本案係因上開例外因素以致無法檢出精子細胞及Y染色體DNA-STR型別云云，有判決理由不備之違法。
（四）甲女於警詢陳稱：最近一次性交是民國一○二年十二月十六日，上訴人把性器官插入伊陰道，有射精，伊在性行為前和整個過程都沒有看到上訴人戴保險套云云。
於第一審證述：第三次見面即一○二年十二月十六日，發生性行為的時候，上訴人有沒有戴保險套一節，伊表示不清楚等情。
嗣經提示警詢筆錄，始改稱：確定上訴人未戴保險套云云，顯見甲女所述前後歧異。
又甲女於警詢時未提及當天有去泡澡。
惟其於第一審卻稱之後有去泡澡云云，前後亦不一致。
甲女就其被害經過，存有諸多瑕疵，原判決採為論罪基礎，有違證據法則。
（五）依甲女就讀之國民小學（下稱國小）輔導資料紀錄表一○二年五月十七日所載：甲女之母在一個多月前，發現甲女和網友的鹹濕對話一節，足見甲女言行舉止不單純。
於同年六月六日載稱：發現甲女手上有自殘的美工刀傷痕，深談後發現是因為最近她又認識了新網友等情，足認甲女深陷網路，顯較其真實年齡早熟。
原判決遽以甲女年齡甚幼，對上訴人射精時機、射精位置之證述，非無混淆、漏失之虞云云，即行論罪，有違經驗法則與論理法則。
（六）甲女接受測謊鑑定時，其有服用藥物，自應加以過濾，檢測其所服藥物是否足以影響身心及意識狀態，且其僅十二歲，不適宜測謊。
原判決竟認甲女之測謊鑑定應具證據能力，且堪為其指訴之補強證據云云，有認定事實不依證據、判決不適用法則、適用不當及理由不備之違誤。
（七）原判決先稱：甲女不習慣在網路上透露自己之真實年齡等語；
其後卻謂：甲女在線上遊戲時傳訊息給上訴人，告知上訴人其真實年齡云云。
又依一○三年六月二十七日甲女於網路聊天室自稱「女、16」、「1998-3-1」，顯有讓人誤認其已滿十六歲，有誤導他人有關其真實年齡之虞，上訴人所稱被其誤導真實年齡一情，顯有可能，原判決未說明上訴人該辯解，何以不足採納之理由，並認本件犯行發生在前，上訴人無受誤導之虞云云，有違常情。
原判決此部分不但違背經驗法則，並有判決理由不備、理由矛盾之違法。
（八）關於卷附甲女就讀之國小函送之紙條，未經甲女確認是否係其所寫，而上訴人及其原審辯護人於原審已聲請傳訊甲女查明，原審未予調查，遽認係甲女所寫，且認上開紙條屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之文書云云。
不但違反經驗法則與論理法則，並有調查未盡、理由不備及不適用法則之違誤。
（九）關於甲女及其父（代號0000-000000A，人別資料詳卷）之警詢筆錄，上訴人及其原審辯護人於原審已一再爭執其證據能力及其證明力。
惟原判決竟稱上訴人及其辯護人均表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議云云，與準備程序筆錄、審判筆錄之記載不符，有證據上理由矛盾之違法。
（十）甲女於警詢時之陳述，參酌其於審判中之交互詰問及訊問時，並無身心創傷無法陳述之情況，亦無到庭後因身心壓力，無法為完全之陳述或拒絕陳述等情，難認符合性侵害犯罪防治法第十七條第一款或第二款之情況，原判決認有證據能力云云，有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。
四、惟查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。
且同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述，證人甲女（於第一審指證被害之經過）、林秀真（係甲女所就讀國小之老師）之證言，及指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書及員警處理性侵害案件交接及應注意事項表、性侵害案件驗證同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、電話申請人個人資料及通聯紀錄、旅客進房表、監視器翻拍照片、車輛詳細資料表、汽車旅館監視錄影光碟、第一審勘驗筆錄及照片、甲女就讀之國小函送之紙條原本二張、甲女寫給上訴人之紙條、卡片影本、法務部調查局測謊鑑定書暨相關資料等證據資料，而為論斷。
並敘明： 1、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載甲女之處女膜有陳舊性裂傷一事，雖不能直接證明必係上訴人以其陰莖進入甲女陰道所致，然該傷勢與甲女之證述並不相違背，且依常情男性陰莖進入女性陰道，致女性處女膜有陳舊性裂傷，亦屬常見之事，是上訴人之原審辯護人所稱：診斷證明書是在一○二年十二月十八日開立，其上記載，只有處女膜陳舊性裂傷，無新近之新鮮傷口，而處女膜之裂傷要成為陳舊性裂傷要幾個星期以上，因此不可能會是甲女所指同年十二月十六日造成之傷痕，且造成處女膜裂傷之原因很多，該裂傷亦不能證明上訴人於同年八月十八日有與甲女性交云云，尚非可採。
2、甲女證稱：於一○二年十二月十六日，上訴人和伊發生性行為後，伊當時有使用套房內的衛浴設備泡澡等語，則本案犯罪跡證恐因甲女事後泡澡行為而消逝。
復敘明如何無從僅以採證、鑑定無法檢出精子細胞及Y染色體DNA-STR型別一事，即推論上訴人未對甲女為性交，內政部警政署刑事警察局鑑定書如何不足為上訴人有利之認定各等情。
俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。
原判決尚非僅憑甲女之證言，即行論罪。
關於甲女之指證，原判決已參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，原審既採用甲女於第一審所為不利於上訴人之證言，自不採其所為其餘不相容之證詞，此為採證之當然結果。
又原判決參酌上訴人於警詢供稱：伊與甲女均將身上衣褲脫掉，然後親吻、擁抱及愛撫，之後伊戴上保險套，用伊的性器官在甲女的大腿上摩擦，後來伊就將保險套脫掉，再在甲女的大腿上摩擦等語，因認上訴人帶甲女到汽車旅館，並戴上保險套（上訴人供陳伊後來將保險套脫掉等語，與甲女指證上訴人對其性交時，未戴保險套一節，尚無牴觸）等情，如何足認其有與甲女性交之動機，所為判斷尚與經驗法則無違。
至該保險套究係如原判決所載是上訴人自備，或上訴意旨所稱由汽車旅館提供云云，該部分事實於前揭判斷之結果不生影響。
依上所述，原判決亦無上訴意旨所指判決理由不備、認定事實未依證據及調查未盡等違法情形。
上訴意旨（一）至（五）就原審採證、認事職權之行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
（二）原判決就上訴人爭執測謊鑑定之證據能力部分，已敘明：上訴人所稱「測謊100 問」書籍內容係謂：年齡絕不是用來決定是否適合測謊惟一的考量因素，智力、成熟度、注意力，足以忍受血壓袖套壓力的不舒適感等亦相關等語，且該書所引文獻亦僅稱「十歲以下兒童不適合測謊」，如何堪認測謊鑑定書及相關資料，具有證據能力之理由。
上訴人及其原審辯護人於原審並未主張甲女接受測謊鑑定時，有服用藥物，應加以過濾，檢測其所服藥物是否足以影響身心及意識狀態等語，於法律審之本院，始主張該項新事實，並執以指摘原判決違法云云，已非適法之第三審上訴理由。
況依「法務部調查局測謊鑑定標準作業程序」，測前會談須填寫「測謊對象身心狀況調查表」，詢問受測者病史，如發現受測者不宜施測，應不予測試等語。
甲女之身心狀況調查表，施行測謊之人員（即該表之填表人）就「服用藥物」勾選「有」，並載明「種類：皮過敏」等情（見「測謊鑑定書及相關資料」第二、四頁）。
是於施測前，測謊人員當已充分了解甲女有服用藥物之情狀，亦難指測謊人員於施測前，未評估及此。
上訴意旨（六）執以指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
（三）原判決參酌證人甲女證稱：伊跟上訴人是先從線上遊戲認識，線上遊戲時早已傳訊息給上訴人，告知伊的真實年齡，之後伊才有使用「RC語音」通訊軟體；
至上訴人之原審辯護人所提出通訊軟體訊息就是「RC語音」，伊在「RC語音」通訊軟體上使用暱稱「和風醬」，另「和風醬」顯示的「16」、「1998-3-1」，並非伊的年齡、出生年月日，因為伊不習慣在網路上透露自己的真實年齡等語。
認甲女既先於線上遊戲中以訊息方式告知上訴人年齡，縱其後甲女於「RC語音」書寫上開資料，上訴人當不致有被誤導之虞。
況「RC語音」上顯示該訊息資料之時間係一○三年，已在本案犯罪時間（一○二年）之後，上訴人為本件犯行時，其焉有被誤導甲女真實年齡之虞。
所為判斷，與經驗法則無違，前後說明，亦無矛盾。
復就上訴人主張其被甲女誤導，而不知甲女真實年齡一節，說明如何不足採納之理由。
上訴意旨（七）或徒憑己見或未依卷內資料而為指摘，殊非上訴第三審之合法理由。
（四）當事人聲請調查之證據，事實審法院認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。
原判決關於聲請傳喚甲女到庭調查上訴意旨（八）所述之紙條是否係其親筆所寫一節，已載述：依證人林秀真證言，足認前揭紙條係何人所寫甚明，上訴人之聲請如何無調查必要之理由。
因欠缺調查之必要性，原審未為調查，揆之前揭規定，並無違誤。
至前揭紙條如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，具有證據能力，原判決已說明其判斷之理由，適用法律亦無不合。
原審就前揭紙條依法調查後，將之採為判決之依據，與證據法則無違。
就此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
（五）原判決並未採用甲女之警詢筆錄為不利上訴人之認定，自不生上訴意旨所指判決理由矛盾、不適用法則或適用不當之違法問題。
關於甲女之父的警詢筆錄部分，原判決係與證人林秀真之證言，併採為本件犯罪事實之發覺經過，並非甲女主動舉報之參酌（見原判決第七頁），縱除去上訴意旨所爭執之部分，仍應為同一認定，於判決結果顯無影響。
上訴意旨（九）、（十）執上開事項所為之指摘，仍非適法之上訴第三審理由。
其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 蘇 素 娥
法官 王 敏 慧
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
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