最高法院刑事-TPSM,105,台上,1951,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九五一號
上 訴 人 吳家維
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○五年六月二十八日第二審判決（一○五年度侵上訴字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二四九七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人入獄前身高一七○公分、體重五十五公斤，而告訴人Ａ女（警詢代號0000-000000 ，已成年，姓名及年籍均詳卷）身高一六八公分、體重六十公斤，可見上訴人在體型上較Ａ女瘦弱，在上訴人未持任何傷人物品之情形下，實難僅憑男、女性別之差異，即認Ａ女於上訴人行為時係屬不能抗拒，況上訴人進入Ａ女之房間，原意僅在竊盜，後因被Ａ女發覺，情急之下乃將Ａ女壓住，並告以不要呼叫，且上訴人初係空手潛入Ａ女房間，期間並放任Ａ女在房間內自由上廁所及到廚房找藥吃，嗣因怕Ａ女反抗，始將放置於廚房之三把刀收至床邊桌上，並未持刀要求Ａ女交出財物，雖上訴人於Ａ女同意交付財物後，曾持刀要Ａ女將衣服脫掉及躺在床上，然此祇有使Ａ女不方便逃跑之意思，另依Ａ女所述，上訴人於整個行為過程中並未傷害、綑綁Ａ女，Ａ女仍可在房間內任意走動，並就上訴人要求交付之金額，與上訴人討價還價，且於明知其存摺內已無存款，猶假意願給付金錢，以哄騙上訴人單獨外出提款，俾乘機逃離險境，反應非常機智，原判決亦認定上訴人係於將所要求之金額，由新台幣（下同）六萬元提高至十萬元後，始前往廚房取刀返回Ａ女身旁，並未持刀要脅Ａ女交付十萬元，堪認上訴人於案發時所施用之手段，在客觀上尚不足以使Ａ女完全喪失自由意志，而達到不能抗拒或難以抗拒之程度，所為核與刑法上強盜罪之構成要件有別，僅應論以恐嚇取財罪，原判決卻為相反之認定，自難認為適法。

㈡、Ａ女就上訴人於要求交付金額由六萬元提高至十萬元時，是否已從廚房取刀及持刀乙節，於第一審先係陳稱上訴人於拿刀後，才將金額提高為十萬元，後則改稱上訴人要求十萬元時，並未拿刀，嗣又翻稱其不記得上訴人要求十萬元時是否持刀各等語，前後陳述不一，已非無瑕疵可指，原審未斟酌有無其他補強證據足資佐證，即僅憑Ａ女之陳述作為上訴人有罪判決之唯一依據，顯已違反證據法則云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜罪刑（另想像競合犯以不正方法利用自動付款設備詐欺取財未遂罪）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，及撤銷第一審關於上訴人攜帶兇器侵入住宅強制猥褻部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人攜帶兇器侵入住宅強制猥褻罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於證人Ａ女在第一審時就上訴人將要求金額由六萬元提高至十萬元時，有無持刀等細節，雖前後陳述稍有出入，然此或係因Ａ女於為前開陳述時，已距案發日較久，或因在深夜突見上訴人侵入住處對其壓制，情緒驚嚇而淡忘、混淆所致，且Ａ女於偵查、第一審及原審中，對上訴人於深夜侵入其住處，將其壓制在床上強制猥褻，其因急欲脫身，乃詢問上訴人想要什麼，上訴人即稱看其能給什麼，其謂可以給錢，上訴人就要求給六萬元，其為求自保，先假意應允，嗣上訴人認其在拖延時間及敷衍，乃將金額提高到十萬元，並至廚房拿出三把刀，要求其脫光衣服躺在床上及寫下提款卡密碼，並持手機拍攝其裸照，再拿其手機、錢包、提款卡、鑰匙等物離去，及將房門反鎖等基本事實，則先後證述一致，如何不能僅執Ａ女上開陳述前後稍有出入，即認其陳述不足採，而為有利於上訴人之認定；

依憑Ａ女之證述，其於案發時係獨自在租屋處睡覺，同層室友又均外出不在，其於深夜醒來如廁，突遭闖入之上訴人壓制在床，並喝令不得聲張，在此孤立無援之情況下，其內心已驚恐萬分，復知己力無法與上訴人抗衡，昏暗中亦無法得知上訴人是否攜帶兇器，益加不敢抵抗，且其為免生命、身體遭傷害或因激怒上訴人致被強制性交，對上訴人索取錢財，僅能順從，雖上訴人曾讓其上廁所及找藥吃，但令其不可關廁所門，並於其走動時尾隨監看，嗣因認其無付款之真意，又從廚房拿取三把刀子放在其躺臥之床邊桌上，且持其中一把水果刀指向其身體及架住其頸部，使其感受生命遭受嚴重威脅，僅能依上訴人之要求脫光衣服躺在床上及告知提款卡密碼，而任由上訴人取走財物，如何堪認上訴人前開所為，已足使Ａ女喪失自由意志而達於不能抗拒之程度；

辯護人雖辯稱上訴人並未綑綁Ａ女，Ａ女在房間內仍可自由行動，且能與上訴人交涉給付之金額，Ａ女之意思自由並未完全喪失，難認已達不能抗拒之程度，上訴人所為僅構成恐嚇取財罪，不應成立強盜罪云云，如何之與事實不符，而無足採信，亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決依憑上訴人之部分供述，與證人Ａ女之指證情節相符，佐以卷附高雄市政府警察局三民第二分局自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、監視器畫面擷取照片、現場蒐證照片、侵入路線圖、高市○○○○○○○00000000000 號函附指紋鑑定書、現場勘查報告、Ａ女遭拍攝裸照光碟、列印照片及房屋租賃契約書、中華郵政股份有限公司高雄郵局高營字第0000000000號函附相關序時紙捲、同郵局高營字第0000000000號函、第一審辦理刑事案件電話紀錄查詢表等資料，據認上訴人有本件攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜及攜帶兇器侵入住宅強制猥褻等犯行。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅以Ａ女之陳述作為論罪之唯一依據，要不能指為違法。

至於上訴人其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

其關於攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜、攜帶兇器侵入住宅強制猥褻部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

原判決認上訴人想像競合犯以不正方法利用自動付款設備詐欺取財未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其想像競合犯攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅強盜重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，以不正方法利用自動付款設備詐欺取財未遂輕罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
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