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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九五五號
上 訴 人 羅中良
選任辯護人 蘇柏瑞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月五日第二審判決（一○五年度上訴字第六七○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度毒偵字第二七八三號、一○四年度偵字第一一五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人羅中良之自白，及證人廖哲毅，暨相關卷證資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄及其附表所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品共三罪罪刑之判決（處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論斷，核與卷證資料相符。
從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：㈠、上訴人育有二名子女，均就讀小學，必需上訴人接送上下課，母親經營小吃店，生活艱困，父親受傷，無工作能力，上訴人為獨子，擔負家庭重擔。
又已坦承犯行，原審應綜合評估上訴人應受之處罰，始符罪刑相當。
㈡、上訴人係將毒品轉賣予友人，次數僅三次，非以此營業，獲利僅區區新台幣（下同）數百元。
原判決不察，卻以上訴人不思以正當行業營生，為圖私利流毒他人，增加毒品流通之危險性，對於社會秩序及國民健康，已造成危害。
因認上訴人所為，客觀上並無顯堪憫恕之情狀。
然而，依上訴人販賣所得換算第一審所宣告應執行之有期徒刑五年，平均獲利一元，需關上三天，與其他大量販賣毒品者相比較，何以能謂無情輕法重之可憫恕情狀，原判決未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，自屬不當云云。
四、惟查：刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下之罰金」。
原審對上訴人所犯販賣第二級毒品共三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，已各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其量處之有期徒刑（均各量處有期徒刑三年八月），並定應執行有期徒刑五年，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由。
此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。
又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。
上訴意旨上開所指，無非執憑己見，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十二 日
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