最高法院刑事-TPSM,105,台上,1958,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九五八號
上 訴 人 李宗霖
選任辯護人 黃振城律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二五二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二一八四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人甲○○之自白，證人黃俊傑、胡丞輝、林倢緯、張子祥、黃建融、王念祖、郭志勇、陳威綸及王瑋均等人之證詞，暨通訊監察錄音譯文等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決附表（下稱附表）一至十記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依有利之行為時法，改判仍論處上訴人單獨、共同及成年人與少年共同販賣第三級毒品共十九罪（詳附表一編號１、３、４，附表二、四、八至十，附表三編號１、２及附表六編號１、２所示），販賣第三級毒品未遂（詳附表三編號３，依刑法第二十五條減輕其刑，併與上述販賣第三級毒品既遂部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）；

又論處上訴人單獨、共同及成年人與少年共同販賣第二級毒品共十一罪（詳附表一編號２、附表五、附表六編號３及附表七編號１、３、４），暨販賣第二級毒品未遂（詳附表七編號２，依刑法第二十五條減輕其刑，併與上述販賣第二級毒品既遂部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各處有期徒刑）罪刑。

已詳述其依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。

從形式上觀察，並無違背法令之情形。

二、上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審請求依刑法第五十九條酌量減輕其刑，原判決不予適用，卻未於理由說明，自屬理由不備。

㈡、依台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）函示：上訴人於民國一○一年十月二十三日到案時，坦承其毒品安非他命之來源，係向暱稱「永和，阿新之古奕智」購買，讓承辦警員更確認門號○○○○○○○○○○號行動電話持用人「小新」從事販毒，並據而查獲持用上開電話真名為胡凱智之男子，顯見警方係因上訴人之供述，始查獲胡凱智，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，自屬不當云云。

三、惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑。

原判決已敘明內湖分局於一○一年九月十五日起即獲准監察上訴人，於監察期間即發現胡凱智疑為上訴人毒品上游，復於同年十月五日起先擴線監察胡凱智，嗣於同年月二十三日查緝上訴人到案，可徵警方於監察期間即發現胡凱智，疑為上訴人之毒品上游，而非因上訴人之供述而查獲，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等語綦詳（見原判決理由二、之㈢、⒋），乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自無不合。

上訴意旨㈡所指，無非執憑己見，就其為原審所不採之辯解，再為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原判決未依上開規定酌量減輕其刑，縱未於理由內敘明，亦與理由不備之違法情形不同。

上訴意旨㈠所指，亦非適法之第三審上訴理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十二 日
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