最高法院刑事-TPSM,105,台上,1966,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九六六號
上 訴 人 洪明章
洪添献
湯和明
上 列二 人
共 同
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第一一四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第五七八七、六０一二、六八七四、六八七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人洪明章有原判決附表（下稱附表）一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因、附表二編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命；

上訴人洪添献、湯和明有原判決事實欄（下稱事實欄）所示共同販賣甲基安非他命；

洪添献另有事實欄所示販賣甲基安非他命等犯行；

均事證明確，因而撤銷第一審關於洪添献、湯和明有罪部分之判決，改判論洪添献以犯（共同）販賣第二級毒品，共2 罪，均累犯；

湯和明以犯共同販賣第二級毒品罪，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

洪添献均處有期徒刑7年2月（2罪），湯和明處有期徒刑3年6 月；

暨各為相關沒收之諭知；

並就洪添献部分所處主刑，定應執行有期徒刑7 年10月。

另維持第一審就洪明章所犯附表一、二部分，分別論以犯販賣第一級毒品（附表一編號1至9部分，計9罪）、販賣第二級毒品（附表二編號1至5部分，計5罪）等罪，均累犯，俱依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），附表一編號1至9部分，並均依刑法第59條規定減輕其刑，各處如附表一編號1至9、附表二編號1至5所示之主刑，暨為相關沒收之諭知之判決，駁回洪明章在第二審之上訴（洪明章另轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命、幫助施用海洛因部分，均於提起第二審上訴後，撤回上訴而告確定，原判決主文誤載為洪明章有罪部分全部上訴駁回，應予更正；

另洪明章被訴販賣甲基安非他命予洪子晏、湯和明被訴於民國102年6月25日共同販賣甲基安非他命予洪秀蓮部分，均經第一審諭知無罪，未據檢察官提起第二審上訴，亦均告確定）；

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人等之上訴意旨分述如下：

（一）洪明章上訴意旨略稱：原判決無直接證據，僅憑通聯紀錄、證人指證，及查獲時辦案草率，任取一支手機指為犯罪工具；

而依通聯紀錄所示，係誰賣給誰，尚不一定，先入為主所為之認定，令人難以甘服；

又洪明章於第一、二審審理時均表示無意見，係因被押人取供，不諳法律而只能配合云云。

（二）洪添献上訴意旨略稱：1.洪添献於102年7月12日法院因檢察官聲請羈押而為訊問時，就所詢為何湯和明指稱受其指示拿海洛因給蘇錦坤與洪秀蓮一節，答稱洪秀蓮等人是要甲基安非他命；

再對所詢是否指示湯和明拿甲基安非他命給洪秀蓮等人一節，答以：「是」，對所詢何人收款一節，答以：「我忘記了」，已承認指示湯和明拿甲基安非他命給洪秀蓮、蘇錦坤，且未否認有向洪秀蓮、蘇錦坤收錢之情事，僅因兩次販賣甲基安非他命給洪秀蓮時，是以其前積欠洪秀蓮之欠款為抵扣，未再向洪秀蓮收錢，乃僅答以忘記了。

雖洪添献於其後之偵查中翻異前供，然於第一審、原審之準備程序、審理中，均坦承有起訴書所示之犯行，揆諸最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨，洪添献就本案販賣甲基安非他命之犯行，仍符合於偵查及審判中均自白應減輕其刑之規定，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，實有違法。

2.洪添献販賣甲基安非他命，固屬不當，然係因陷於毒癮，結交亦施用毒品之洪秀蓮，基於朋友互通有無之義，一時思慮不足，方有本案販賣甲基安非他命2 次之犯行，事後已知己非，坦承所為，且案發後曾在法務部矯正署彰化監獄服刑，無形中已戒絕施用毒品非行，消除販賣毒品之成因；

洪添献販賣甲基安非他命僅2次，對象為同1人，每次價金新台幣（下同）1000元，情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之毒梟，危害顯然較小，而有倘處以法定最低刑度仍失之過苛之情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

況原判決就洪明章販賣海因洛因部分，以其販賣對象、數量及所得均非甚多，認其犯罪情節尚非至惡等情，而依刑法59條規定減輕其刑，卻未對情節更為輕微之洪添献本案販賣毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，亦未說明何以不依該規定減輕其刑之理由，違背最高法院63年台上字第3220號判例云云。

（三）湯和明上訴意旨略稱：湯和明因染有施用毒品非行，經濟困窘，無力購買毒品，為圖施用，故受友人之託，代為交付毒品予購毒者，並非有重大之惡性，或欲牟取巨額暴利；

而其共同販賣甲基安非他命僅有1次，對象只有1人，金額也才1000元，犯罪情節顯非至惡，相對於長期大量販賣毒品之毒梟，危害顯然較小，依其犯案情節，倘處以法定最低本刑，仍屬過苛而有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，是湯和明於本案之犯罪情節相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決以洪明章於第一審及原審審理中坦承有如附表一編號1至9所示販賣海洛因予洪繼芳、洪添献，且每賣1000元海洛因獲利1、200元之事實；

洪繼芳、洪添献之證詞；

及各犯行相關通訊監察錄音內容暨譯文、監視器畫面翻拍照片，扣案洪明章所有供販賣海洛因使用之行動電話等證據資料，認定洪明章有附表一編號1至9所示販賣海洛因之犯行。

另以洪明章於第一審及原審審理中坦承有如附表二編號1至5所示販賣甲基安非他命予陳彥學、陳明進、許永慶，且每賣1000元甲基安非他命獲利1、200元之事實；

陳彥學、陳明進、許永慶之證詞；

及與各該犯行相關之通訊監察錄音內容暨譯文等證據資料，認定洪明章有附表二編號1至5所示販賣甲基安非他命之犯行。

俱已依憑卷證資料而為說明。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

洪明章之上訴意旨任意指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

再卷查，洪明章經第一審於103年5月27日具保停止羈押，有該日訊問筆錄、刑保收據在卷可稽（見第一審卷一第86至89頁），此後於未受本案羈押之第一審、原審審理中，均未辯稱其於受羈押期間有何非出於自由意思之陳述；

且其於第一審、原審歷次準備程序、審理中，均有選任或指定之辯護人協助，保護其法律上之權益，並監督及促成刑事訴訟正當程序之實現；

洪明章於法律審之本院始主張其被押人取供，不諳法律而只能配合，故均表示無意見云云，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認有授受毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。

原判決已說明洪添献於警詢中否認販賣毒品，雖於102年7月12日法院為羈押訊問時，承認有叫湯和明把甲基安非他命拿給洪秀蓮，惟對於有無收取價金一節，係稱：「我忘記了」，至102年9月5 日偵查中，雖仍承認有叫湯和明把甲基安非他命拿給洪秀蓮，惟對所詢其故，係答稱：「因為蘇錦坤曾經對我很好，所以我請他們施用」等語，認洪添献於偵查中未曾自白販賣甲基安非他命給洪秀蓮之犯行，縱於審理中承認其事，仍不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。

稽之卷內資料，核無不合。

又洪添献之上訴意旨所指本院98年度台上字第6928號判決，係認不論被告之自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依上開規定減輕其刑；

另所指本院99年度台上字第4874號判決，另認所謂被告之自白，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。

然卷查，洪添献於第一審為上開羈押訊問時，對所詢何人向蘇錦坤與洪秀蓮收取價金一事，係答稱「我忘記了」（見第一審102 年度聲羈字卷第6 頁），並無收取價金及販賣甲基安非他命之自白，此外亦查無洪添献於偵查中有何販賣甲基安非他命之自白，與上開判決所揭意旨均不相同。

洪添献之上訴意旨指摘原判決此部分認事用法違誤，自非上訴第三審之合法理由。

（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；

而適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審就洪添献、湯和明部分皆未依該規定減輕其刑，亦未載明不適用之理由，自無判決不適用法則或違背本院63年台上字第3220號判例之可言。

再者，原審就洪明章所犯如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品之罪部分，適用刑法第59條規定減輕其刑，已說明考量毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」及洪明章之犯罪情節等理由；

洪添献所犯為販賣第二級毒品之罪，法定刑度顯有不同，自無從比附。

洪添献、湯和明上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。

（四）至洪明章、洪添献、湯和明（下稱上訴人等）其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之訴訟程序或事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
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