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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九七一號
上 訴 人 陳子建
選任辯護人 蕭仁杰律師
上 訴 人 韓佳紋
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月十日第二審判決（一○五年度上訴字第一○六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一○七九二、一一九三九、一一九四○、一二八○五、一四三三五號，追加起訴案號：同署一○三年度偵字第一六二九七、一六二九八、一六二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳子建部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即陳子建部分）：
一、本件原判決認定上訴人陳子建有其事實欄二所載販賣第三級毒品愷他命予林○寶一次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知陳子建無罪之判決，改判論陳子建以販賣第三級毒品一罪，處有期徒刑五年十月，及諭知相關之沒收；
固非無見。
二、惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。
又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。
原判決以陳子建於第一審及原審審理時均否認有如原判決事實欄二所載販賣愷他命予林○寶之犯行，乃依憑陳子建於警詢及偵查中之自白、證人林○寶於警詢及偵查中之指證、卷附刑事警察局鑑定書，以及在林○寶所使用之自用小客車查扣愷他命二十七包等證據資料為綜合判斷，認定陳子建確有上開販賣愷他命之犯行（見原判決第十三頁倒數第五行至第十四頁倒數第六行）。
然依原判決理由證據能力欄之記載：陳子建於原審準備程序雖否認其於警詢、偵查筆錄中所為自白之任意性及真實性，．．．然陳子建於民國一○三年十一月七日交保後，仍於一○四年一月十三日（第一審準備程序）經選任辯護人在場陪同，仍為相同之自白等旨（見原判決第七頁倒數第五行至第六頁第一行），似謂陳子建於第一審亦曾對本件販賣毒品事實之全部或主要部分為肯定供述；
且卷查陳子建於一○三年九月十二日第一審移審接押訊問時已供稱：「（對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見？〈告以要旨〉）我全部認罪．．．販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，我都承認」、「（你是否在一○二年五月間，在桃園縣桃園市〈已改制為桃園市○○區○○○○街○○○號林○寶住處樓下，販賣八百公克愷他命予林○寶．．．該次是否確實有交付八百公克之愷他命予林○寶？）差不多」、「（該次是否有向林○寶收取對價？）我有向林○寶收取新台幣〈下同〉十五萬多之金額．．．當時只賺些許自己施用之份量」等語（見一○三年度重訴字第二四號第一審卷一第九五頁背面、九七頁背面、九八頁）。
倘前開陳子建之供詞及原判決之論述均無訛，則依首開說明，陳子建就如原判決事實欄二所示之犯行，除於警詢及偵查中自白外，於第一審移審接押訊問及一○四年一月十三日行準備程序時亦均已自白，似已符合上開自白減輕其刑規定。
究竟實情為何？陳子建是否於偵查及審判中均曾自白上開販賣第三級毒品犯行？此項疑點攸關陳子建得否依上開規定減輕其刑，於其利益難謂無重大關係，自有詳加究明釐清之必要。
乃原審未進一步予以調查釐清，率未究明陳子建於偵查及第一審是否均曾為自白，復未說明何以不依上揭規定減輕其刑之理由，依上述說明，自有調查未盡及理由欠備之違法。
陳子建上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違法，影響於本件被告減刑事由之確定，本院無從據以自為判決，爰將原判決關於陳子建販賣第三級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。
又陳子建行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，前者於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布；
後者於一○五年五月二十七日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，案經發回，應注意及之，併此敘明。
貳、上訴駁回部分（即韓佳紋部分）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人韓佳紋有其事實欄三所載製造子彈、同時持有改造手槍及槍砲主要組成零件，以及持有槍砲主要組成零件同時共同製造改造手槍之犯行，因而撤銷第一審關於上開製造改造手槍部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論韓佳紋以共同製造改造手槍一罪（累犯），依累犯之規定加重其刑後（法定刑為無期徒刑部分不予加重），處有期徒刑期五年二月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準以及相關之沒收。
另維持第一審論韓佳紋以製造子彈一罪，及依想像競合犯關係從一重論韓佳紋以持有改造手槍一罪（均累犯），均依累犯之規定加重其刑後，分別處有期徒刑一年二月及有期徒刑三年六月，均併科罰金八萬元，及均諭知罰金易服勞役之折算標準暨相關沒收部分之判決，而駁回韓佳紋就此二罪部分在第二審之上訴，復將其所犯上揭三罪與其另犯妨害公務一罪所處之刑（如其事實欄四所載）合併定其應執行之刑為有期徒刑十年六月，併科罰金二十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準暨相關沒收應併予執行，已詳敘其所憑證據及認定之理由（韓佳紋於偵查、第一審及原審已坦承上開製造子彈、持有改造手槍及製造改造手槍犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述三罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、韓佳紋上訴意旨略以：㈠原判決事實欄三記載：「（韓佳紋）另於一○三年二月十二日十二時三十分許，向警供出上情，並在雲林縣○○市○○路○巷○號，自動繳交附表編號三所示槍枝一把（槍枝管制編號○○○○○○○○○○）及（原判決）附表編號四之二所載之物品」，則原判決附表三所示之槍枝一把及附表編號四之二所載之物品係檢察官及警員未發覺前，經伊主動供出始行查獲，符合自首及自白要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或第四項規定減輕或免除其刑。
原審未依法減輕或免除其刑，自有違誤。
㈡伊自一○二年十二月前未經許可而製造子彈，再於一○三年五月初在密接時、地製造子彈，前後二次製造子彈係犯同一構成要件之罪，主觀上顯係出於同一犯意，從而伊前後二次製造子彈行為，應論以接續犯一罪。
原判決認此部分屬數行為而予以分論併罰，顯有未洽。
㈢伊所犯有關違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，於偵審中均坦承犯行，配合偵審程序之進行，主動報繳所持有之槍、彈，犯後態度良好，原審就伊所犯持有改造手槍、製造子彈及製造改造手槍之犯行分別量處有期徒刑三年六月、一年二月及五年二月，實屬過重云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；
另刑法第六十二條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。
此二條規定所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
且具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。
原判決已依卷內訴訟資料，說明事實欄三所載韓佳紋同時持有如其附表編號三所示具有殺傷力改造槍枝三把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○及○○○○○○○○○○）及屬於槍砲主要組成零件之改造金屬槍管，旋即未經許可而無故持有，嗣經警查獲其持有改造槍枝二把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○及○○○○○○○○○○）及改造金屬槍管後，韓佳紋始自動報繳槍枝一把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）及如原判決附表編號四之二所載之物品（即不具殺傷力之子彈二顆）之犯行（見原判決第五頁第二十一至二十二頁、第六頁第四至十二行、第十六頁第十五至二十二行）。
是警方先查獲韓佳紋持有二把改造手槍之際，雖無明確事證認定韓佳紋已持有另一把槍枝管制編號：○○○○○○○○○○之改造手槍，然韓佳紋同時持有三枝改造手槍之部分犯行（即持有槍枝管制編號：○○○○○○○○○○及一一○二一三三○九二部分）已經被偵查犯罪職權之公務員發覺，縱韓佳紋自動向警方供出其所涉犯具有裁判上一罪關係之其餘持有改造手槍部分犯行，依上述說明，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。
原判決因而未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或刑法第六十二條前段規定減輕韓佳紋之刑，並無適用法則不當之違背法令。
韓佳紋上訴意旨，漫謂其自動繳交原判決附表編號三所示槍枝一把等物，應依同條例第十八條第一項減輕或免除其刑云云，而任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。
㈡犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第十八條第四項前段固有明文。
然需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。
則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；
或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。
韓佳紋於本件持有改造手槍遭查獲後，雖向警方供述其取得槍械來源為綽號「○仔」及「○兄」之男子，但經警方或實施通訊監察，或依其所述地點勘查，均未因韓佳紋供述而查獲相關槍械來源一節，有卷附雲林縣警察局斗南分局一○四年三月四日雲警南刑字第○○○○○○○○○號函可稽（見同上第一審卷三第五十五頁）。
則韓佳紋上開供述，既不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑規定之要件，原判決自無從依上述規定減免其刑。
韓佳紋上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決未適用上述規定減免其刑為不當云云，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。
㈢原判決固認定韓佳紋於一○二年十二月前，有未經許可而製造子彈之犯行，至於「一○三年五月初」所涉犯行，僅認定韓佳紋有共同製造改造手槍之犯行，並未認定其有製造子彈部分之事實（見原判決第五頁倒數第九行至第六頁第四行）。
是「一○三年五月初」韓佳紋有無製造子彈犯行，並未在原審審判範圍之內。
韓佳紋上訴意旨，漫謂原判決所認定其前（一○二年十二月前）後（一○三年五月初）二次製造子彈，應論以接續犯一罪，而指摘原審認定兩者係數罪為不當云云，係就原判決未為論敘之事項任意指摘，亦非合法之上訴第三審理由。
㈣量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即無違法可言，不容當事人任意指摘為違法或不當。
原判決已說明關於韓佳紋所犯上開製造改造手槍罪部分，以韓佳紋之行為人責任為基礎，審酌其製造槍枝所生危害，及犯罪後態度等刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑（有期徒刑五年二月）；
暨關於製造子彈及非法持有改造手槍部分，第一審以韓佳紋之行為人責任為基礎，審酌其平日素行、犯罪動機、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別就其製造子彈及非法持有改造手槍部分，（主刑部分）依序量處有期徒刑一年二月及有期徒刑三年六月，並無不當，而予以維持之理由綦詳（見原判決第三十二頁倒數第六行至第三十三頁第一行、第三十三頁倒數第六行至第三十四頁第四行）；
經核於法並無違誤。
韓佳紋上訴意旨就原判決量刑輕重職權之適法行使，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
㈤至韓佳紋其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
四、關於原判決事實欄四韓佳紋所犯妨害公務部分，原判決係依刑法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職務時，施強暴、脅迫罪論處（該罪法定最重本刑為三年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，韓佳紋復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 九 日
Ｑ
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