最高法院刑事-TPSM,105,台上,1975,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇陳俊哲律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月十一日第二審判決（一０四年度侵上訴字第七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一三八六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而維持第一審論處成年人故意對少年犯強制性交罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

上訴意旨略稱：被害人甲女（民國八十四年九月生，姓名年籍詳卷，代號0000-000000） 之證言，關於被性侵害之時間、地點、事後態度等皆違反常情，破綻百出，證人Ｂ女（甲女胞姐，代號0000-000000Ｂ） 就其何時、何地才知道甲女被性侵害一事之證詞，亦前後矛盾，原審未傳喚彼等到庭以供詰問，違背司法院釋字第五八二號解釋，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

甲女、Ｂ女於檢察官偵查時具結之證言，就上訴人性侵甲女，及Ｂ女知悉此事等基本陳述，前後大致相符，原審於審判期日已提示此等證言予上訴人表示意見，踐行調查程序，乃採信甲女、Ｂ女之偵訊證言，參酌甲女之疑似性侵害事件驗傷診斷書、台南市立醫院心理衡鑑及精神狀態鑑定函與診斷證明、台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心指派心理師所作個別諮商紀錄、上訴人與甲女測謊鑑定報告等證據資料，依法認定甲女自小父母離異，監護人父親又入獄執行，乃與Ｂ女於九十九年七月間一起住在大姑家，上訴人為大姑同居人，竟於一００年三、四月間，在該居住處違反甲女意願，以其手指插入甲女性器，予以強制性交得逞等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性，且有調查可能之證據而言，若無調查可能性，未予調查，即無違法。

查甲女、Ｂ女經原審法院傳喚、拘提均未到，有送達證書及拘提報告等在卷可稽，即屬客觀上無法調查之證據，不容指為調查未盡而據為合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 九 日
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