最高法院刑事-TPSM,105,台上,1977,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九七七號
上 訴 人 陳建達
選任辯護人 施廷勳律師
林○夫律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年三月三十一日第二審判決（一０四年度選上訴字第六六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度選偵字第二七六、二九七、三０二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之不當判決，改判論處共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑。

上訴意旨略稱：㈠、檢察官偵查時未命陳○暉具結，陳○暉該偵查時未具結之陳述，並無日後得於審判中具結、詰問而治癒之效果，原判決誤認刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百八十六條第一項僅限於檢察官以證人身分傳喚者才適用，又誤認陳○暉偵查時未具結之陳述，可因事後於法院具結陳述並受詰問而補正，除有顯不可信之情形況外，得為證據，有違證據法則；

陳○暉於審判中以證人身分具結後之證詞方為真實，原審捨此不採，僅以陳○暉前後不一之供述為論罪依據，缺乏其他補強證據，違背無罪推定及證據裁判原則。

㈡、陳○暉於彰化縣警察局芳苑分局（下稱芳苑分局）內由法務部調查局調查官詢問所作之調查筆錄，未曾錄音，且被故意消影，又經疲勞訊問，復遭留置於警察局過夜，使其心理恐懼不安，影響嗣後對答之任意性與真實性，故陳○暉於民國一０三年十二月三日之調查、偵訊陳述，及一０三年十二月四日之調查陳述，皆係違法取證，故意栽贓嫁禍，應絕對排除，也欠缺信用性，不能作為論罪證據。

㈢、上訴人主張陳○暉之上述調查、偵訊自白係出自不正方法而為，則檢察官應就該自白之任意性指出證明方法，此為檢察官之舉證責任，法院不得「依職權調查」。

原審竟依職權傳喚證人及勘驗錄影光碟，調查陳○暉何以在警察之職務宿舍過夜、錄音設備何以未運轉、錄影何以部分時段鏡頭被轉向等節，顯然違背法令。

㈣、原審未調查陳○暉之郵局帳戶，或透過其他途徑，調查其有無提領新台幣（下同）1萬元，以明行賄之8千元是否來自上訴人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查所得之直接、間接證據，依法認定：上訴人為一０三年十一月二十九日舉辦之彰化縣芳苑鄉鄉民代表選舉候選人，為順利當選，於一０三年十一月間某日，交付現金8 千元予陳○暉，指示其以設宴或現金買票之方式，向有投票權人買票。

陳○暉即於投票日前數日，將該款交給有投票權之陳○裕，其中4 千元給陳○裕及其有投票權之家屬，另4 千元請陳○裕交給有投票權之陳○卿及陳○卿之家屬，請其等投票支持上訴人等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就

①、調查官借用芳苑分局之詢問室詢問陳○暉，因對警察局之錄音錄影設備維護之信賴，始未及時察覺該錄音功能存有故障，況尚有錄影畫面可判讀陳○暉之舉止狀態，其未錄音而違背法定程序之程度尚非嚴重，衡之投票行賄罪對選風端正與選舉結果有重大影響，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為陳○暉之調查陳述不宜排除其證據能力。

②、調查官詢問陳○暉時，雖有錄影畫面短暫撥轉之情況，惟係因錄影設備放在電腦上面，調查官轉動電腦螢幕，欲供陳○暉確認筆錄內容是否實在所致，並非欲為不正詢問而將攝影設備轉移。

③、陳○暉接受調查官調查、檢察官偵訊後，在芳苑分局備勤室過夜，係因陳○暉為免回家會遭上訴人騷擾，影響其陳述自由，於陳○暉同意下所為之住宿安排，難認係司法警察以「類似羈押」之刑事處遇，欲造成陳○暉之心理壓力以影響其自白任意性，陳○暉之上開陳述皆出於自由意志，無被疲勞詢問之情等情，詳加論述、說明。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無專以陳○暉之證言為唯一論罪依據，欠缺補強證據之違法情形。

㈡、犯罪事實應依證據認定之，此之證據係指有證據能力之證據而言，乃嚴格證明法則之必要條件之一。

是當事人對於採為認定犯罪事實判斷依據之證據有無證據能力有爭執時，法院即應先為必要調查，觀之刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款立法理由指出「當事人對於卷內已經存在之證據或證物，其證據能力如有爭執，即可先予調查」即明。

至刑事訴訟法第一百六十三條第二項所稱「法院為發現真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，係就法院認為「事實」未臻明白，仍有待澄清時，得或應依職權調查而為之規定，二者並不相同。

本件上訴人主張陳○暉之上揭調查、偵訊陳述係違背法定程序取得，或非出於自由意志而為，均無證據能力，原審法院認為有調查該陳述作成情形，以明有無證據能力之必要，於詢問上訴人與檢察官之意見後，依法傳喚相關證人或勘驗錄影光碟等，依上說明，自無違法。

㈢、被告以外之人（共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

此為本院一致之見解。

本件共同被告陳○暉於審判中已到庭具結作證，並受詰問，完足調查證據之程序，有審判筆錄在卷可稽，原判決亦於理由欄說明陳○暉於調查官調查時之陳述，及於檢察官偵查時未經具結所為之陳述，如何比審判中之證述有較可信之特別情況，及該調查、偵訊陳述如何為證明上訴人犯罪所必要，而有證據能力之理由（原判決第29頁第6 行以下），依上說明，即無違法。

茲原判決認共同被告陳○暉於檢察官偵查時未經具結所為之陳述，具有「特信性」、「必要性」要件，應有證據能力，已如上述，故原判決理由貳之一之㈡之3 復載述：……若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言……前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力等語（原判決第8頁第4行以下），雖非允當，然此瑕疵於判決結果不生影響，仍難謂為適法之第三審上訴理由。

㈣、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，自屬合法。

陳○暉於上述調查、偵訊之陳述，與其審判中之證言不相一致，原判決採信前者，不採信後者，已敘明其證據取捨之理由，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，屬事實審採證、認事之適法職權行使，亦無違法。

㈤、待證事實已臻明瞭，無再調查必要之證據，事實審法院如未予調查，即非違法。

原審依憑卷內證據資料，綜合審酌研判，已說明認定陳○暉持以行賄之8 千元係上訴人提供，非陳○暉私下自行出資之理由，即無調查其郵局帳戶或其他途徑，以調查陳○暉有無提領1 萬元之必要。

上訴意旨執此指摘，非合法之第三審上訴理由。

㈥、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 九 日
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