最高法院刑事-TPSM,105,台上,1984,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九八四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 周源猛
即 被 告
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月十九日第二審更審判決（一○三年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人即被告周源猛有其判決事實欄所載附表一（下稱附表一）編號1至254所示共同公務員以行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之方式，侵占公有財物共二百五十四次等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處周源猛之科刑判決，改判均依想像競合犯之例從一重論處周源猛以共同侵占公有財物之罪刑（均處有期徒刑詳如附表一所示），業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對周源猛否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

貳、經查：

一、檢察官上訴部分：㈠按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文；

又有二種以上刑之減輕者，遞減之，刑法第七十條亦有規定。

另刑法上所謂遞減者，指就法定刑減輕後，再就減得之刑加以減輕，並非先就減得之刑定其刑期，再於已定之刑期上加以遞減。

故刑法上所謂有期徒刑之減輕及遞減，均指法定刑之減輕及遞減。

再中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。

此規定與前揭有期徒刑之減輕、遞減顯有不同。

原判決認本件有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，應依該條例第二條第一項第三款、第三條第一項但書、第七條規定減輕其刑（原判決第四十一頁），並於主文中就周源猛所處之宣告刑，減輕其刑二分之一，於法並無不合，其於理由中論述依前揭條例減輕其刑時，贅述「並予遞減」等語，雖有微疵，惟於本件判決結果不生影響，核非具體指摘原判決違法之適法上訴第三審理由。

㈡按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。

本件原判決對周源猛所犯二百五十四罪，其中最長期者為有期徒刑一年四月，各刑合併之刑為有期徒刑一年四月乘以二百五十四，合計為有期徒刑三百三十八年八月，原判決定應執行刑為有期徒刑六年六月，符合外部界限，另其審酌周源猛侵犯法益及罪質同質性等行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，亦未有裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法，上訴意旨以原判決量刑濫用裁量權指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。

二、周源猛上訴部分：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑周源猛不否認其於案發時係改制前台北縣政府警察局新莊分局小隊長，於民國九十四年四月一日起至九十六年三月十八日止，經調派台北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）委託之和平拖吊保管場交通小隊長兼主任等情，證人即同案被告吳美玲、曹麗花、徐佳維、李冠苗、蔡美麗、證人即被害人林瑞生等人、繆大俊、莊茂文、謝流沛、周江飛等之證述，佐以台北縣政府警察局新莊分局函、台北縣政府函、交通部公路總局函、台北縣政府警察局各民間場執行違規停車拖吊標準作業流程圖、和平拖吊場執行違規停車拖吊流程概況、交通佐理員工作分配表、台北縣政府警察局租用民間拖吊場執行違規停車車輛拖吊及保管作業規定、台北縣處理妨害交通車輛自治條例、台北市政府警察局交通警察隊和平拖吊保管場每日領車未繳罰鍰清冊、第一銀行泰山分行檢附吳美玲甲存帳戶、乙存帳戶存提明細表及摘要說明、勘驗筆錄等存卷可參，並有每日領車未繳罰鍰清冊、交通部公路總局自行收納款項收據、台北縣政府自行收納款項統一收據等證物扣案等之證據資料，經綜合判斷，認周源猛有共同公務員以行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之方式，侵占公有財物共二百五十四次等之犯意及犯行。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

原判決並於理由貳、一、㈡之⒌中說明，周源猛犯罪之動機，及其與吳美玲有行為分擔及犯意聯絡（原判決第十六頁），並無判決不備理由之違誤。

周源猛猶執陳詞重為事實爭執，客觀上不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，尚非適法上訴第三審之理由。

㈡按刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，法院得以裁定駁回之。

本件同案被告曹麗花、徐佳維、李冠苗及蔡美麗等四人分別於警詢、偵訊、原審審理中均證稱，雖部分違反交通規則被拖吊之車主業已繳交罰款，因受吳美玲之指示，而在電腦中點選不實之「不繳交」等事實，互核一致應堪採信，並經徐佳維一再於原審法院前審中再次證稱在卷，就此部分事實已臻明確，自無再予調查之必要。

原判決另說明何以依據吳美玲在第一商業銀行泰山分行之甲存帳戶及乙存帳戶存提明細表及摘要說明，其所證述周源猛曾分四次，每次新台幣（下同）十萬元將犯罪所得交付其存入上開銀行得以採信，及周源猛聲請再調查吳美玲此部分供述是否可信之相關事證已無必要等之理由（原判決第十五、十六頁，第二十三至二十六頁，第三十四、三十五頁），核與法律規定無違。

上訴意旨徒以己意任意推斷資深行政人員徐家維應知悉作業規定，絕不可能聽從吳美玲指示，違反作業規定，及仍有調查吳美玲於案發時是否係其親臨銀行存款之必要云云，指摘原判決有調查未盡之違誤，自非合法之第三審上訴理由。

㈢原判決於理由中，依據相關法令規定及實際執行等情形互參以觀，認為身兼和平拖吊保管場主任之周源猛，每日均須檢覈代收違規款項無疑，其對和平拖吊保管場每日代收罰鍰金額及是否如實登載等情，亦應有所知悉。

其辯稱並未負責收取罰鍰之工作，不清楚收款情形，該工作由吳美玲即可獨立完成云云，顯不符實等情（原判決第十八頁），與其後就周源猛諭知無罪部分，認為自九十六年三月十九日起周源猛已非派駐和平拖吊保管場之兼主任，故自該日起已無審核各該資料之職務，就吳美玲其後所為已切斷犯意聯絡及行為分擔，故就其後即附表三所示之起訴事實諭知無罪等情（原判決第四十七頁），原判決就周源猛諭知無罪部分，僅認定周源猛因已調離該職務，致無法與吳美玲成立共同正犯，並未認定吳美玲係獨力完成犯罪，自與本件認定吳美玲不可能未與周源猛共同完成犯罪，並無前後矛盾之處，上訴意旨徒以己意謂原判決此部分認定事實前後不一云云指摘原判決不當，顯係誤解，洵非合法之第三審上訴理由。

㈣又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相互齟齬，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。

為本院最近一致之見解。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

原判決以附表一編號1至編號254號之全部犯罪所得為一百四十二萬八千六百元，其中吳美玲分取計四十萬元，周源猛分取之金額計為一百零二萬八千六百元，則其等就所得金額之朋分比例為二．五七一五比一，就周源猛各次分取的金額，依上揭比例計算如附表一編號1至編號254所示（元以下捨去未列計），吳美玲雖審理中繳回犯罪所得六十九萬六千三百元，惟其於本案中犯罪所得僅四十萬元，只能於所繳金額四十萬元部分抵繳，其餘二十九萬六千三百元既非其犯罪所得即不能抵繳，原判決關於諭知周源猛沒收部分即無違誤，上訴意旨以應就全部犯罪金額扣抵吳美玲全部繳回金額後諭知沒收指摘原判決不當云云，尚非正確，自不得資為合法之上訴第三審理由。

參、其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 胡 文 傑
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
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