最高法院刑事-TPSM,105,台上,1985,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九八五號
上 訴 人 盧仕凱
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○五年五月十二日第二審判決（一○五年度侵上訴字第一九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度復偵字第三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，綜合卷內證據資料，認為上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交三罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘。

上訴人不服提起上訴。

三、惟按：㈠緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

原判決審酌卷內事證，未對上訴人宣告緩刑，已敍明案發迄今，上訴人始終未能與甲女及Ａ女（二人姓名、年籍等均詳卷）達成民事和解、給予相當補償或以其他方式取得其等諒解，考量上訴人犯罪情節及甲女所受傷程度，因認不宜為緩刑之宣告之理由（見原判決第5 頁），此係事實審法院職權裁量之合法行使，原判決關於不予宣告上訴人緩刑理由之說明，經核與卷內資料並無不符，所為裁量權之行使，亦無理由不備或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴意旨以原審未對其諭知緩刑，於法有違云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決就上訴人有其事實欄所載之犯行，業已依憑卷證認定明確，經原審傳喚甲女及Ａ女到庭陳述意見，甲女及Ａ女均未到庭，原判決已說明負責之社工人員在原審表示：Ａ女態度很堅定不願意和解等語（見原判決第5 頁），而甲女及Ａ女是否與上訴人和解，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，原審因認無再予傳喚甲女及Ａ女之必要，並無違法可言。

上訴意旨謂原審未待甲女及Ａ女到庭即逕予判決，有調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨執上開事項指摘，或係就原審採證認事、量刑適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。

至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 五 日
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