最高法院刑事-TPSM,105,台上,1991,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九九一號
上 訴 人 田生旺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○五年六月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第一六九二、一七○二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○三年度偵字第七二六九、七五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決附表（下稱附表）1至6、14、15部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

二、本件原審審理結果，認為上訴人田生旺基於營利之目的，有附表編號14、15所載販賣第一級毒品海洛因、附表編號1至6所載販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而維持第一審關於如附表編號14、15論處販賣第一級毒品二罪刑及如附表編號1至6論處販賣第二級毒品六罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，係綜合上訴人自警詢迄原審之自白，證人即購毒者邱西寮、謝漢宏（已死亡）等人之證詞，卷附上訴人與邱西寮、謝漢宏間之通訊監察譯文，及案內其他證據資料而為論斷，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就上訴人於原審否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以指駁。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘。

且依卷內資料，謝漢宏已於民國104年2月21日死亡（見原審上訴字第1692號卷第66頁），邱西寮經原審按址傳喚、拘提，均因所在不明，未能使其到庭，原判決對於邱西寮、謝漢宏於警詢中之陳述，如何均具其任意性，以及邱西寮、謝漢宏於警詢之陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三得為證據之要件各情，均於理由內詳加說明其所憑依據，經核並無不合。

又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟謝漢宏已死亡，自無從於審判中補行詰問，另邱西寮經原審按址傳喚、拘提未能到庭，原審已盡促使邱西寮到庭之義務，而其不到庭亦非可歸責於法院之事由，足認邱西寮客觀上有不能到庭接受詰問之情形，上訴人於原審未能詰問邱西寮、謝漢宏，究與不當剝奪上訴人詰問權之行使有間。

上訴意旨泛謂邱西寮、謝漢宏未經到庭詰問，原判決有調查職責未盡之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件就此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於附表7至13、16至18部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

原判決另維持第一審關於如附表編號9 、10論處販賣第一級毒品二罪刑、如附表編號17依想像競合犯關係（同時犯販賣第二級毒品罪），從一重論處販賣第一級毒品罪刑及如附表編號7、8、11至13、16、18論處販賣第二級毒品七罪刑（均處有期徒刑）部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。

上訴人不服原審判決，於105年6月26日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，上訴人提起上訴，就此部分並未敍述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 五 日
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