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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一九九八號
上 訴 人 陳麗敏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年六月十四日第二審判決（一○五年度上訴字第九六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認上訴人陳麗敏有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。
因而撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）一編號1、附表二編號2共同或單獨販賣第一級毒品、附表一編號2、3共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處犯共同或單獨販賣第一級毒品二罪刑及共同販賣第二級毒品二罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審關於附表二編號1 論處販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
上訴人不服提起上訴。
三、惟按：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
又刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。
原判決依憑上訴人於原審之自白、證人即購毒者楊永助之證述、通訊監察譯文等，並綜合全案證據資料，依法認定上訴人與邱翔鼎（由第一審法院通緝中）於附表一編號1至3所示時、地共同販賣第一、二級毒品予楊永助及於附表二編號1、2所示時、地單獨販賣第一級毒品予楊永助等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。
並就共同販賣部分，說明上訴人分擔接聽電話告知價格、前往交易地點交付毒品及收取價金之構成要件行為，其與邱翔鼎有共同之犯意聯絡，分擔部分犯行，應就上開各該次行為同負其責，為共同正犯之論據。
所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
另原判決就上訴人所犯附表二編號2 單獨販賣第一級毒品罪部分，已依行為人之責任基礎，詳為說明其如何審酌刑法第五十七條所列各款事項而量處如附表二編號2 「主文」欄內所載之刑（有期徒刑十五年四月）之理由；
原判決復敍明：就附表二編號1 單獨販賣第一級毒品罪部分，第一審判決業於理由內具體說明依刑法第五十九條酌減其刑及如何依行為人之責任為基礎，審酌上訴人獲利尚微、智識程度、家庭生活狀況、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑十五年四月等旨；
並說明：上訴人第二審上訴意旨指摘第一審就附表二編號1 部分量刑過重云云，如何認為無理由等旨（見原判決第22至23頁）；
經核原審刑之量定，其職權之行使並無顯然濫權失當，或輕重明顯失衡之違法情形。
上訴意旨略以：伊與邱翔鼎共同販賣部分，係由邱翔鼎與上游接洽，伊收取之金額均交付邱翔鼎，伊僅屬幫助犯；
又伊就單獨販賣部分已認罪，所收取之金額亦轉交邱翔鼎，原審量刑過重云云，係就原審採證認事、量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴意旨請求減輕其刑云云，無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 五 日
Ｑ
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