最高法院刑事-TPSM,105,台上,2008,20160810

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○○八號
上 訴 人 張南進


選任辯護人 陳煥生律師
洪秀峯律師
楊慧娘律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月二十四日第二審判決（一○四年度選上訴字第三五號；
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度選偵字第六三、一○七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、本件上訴人張南進上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖然在原審時為認罪答辯，但無非考量維持事業及員工生計，且身體有病，不能入監，才不得已，為不實供承犯罪，冀求獲得減刑、緩刑恩典。

茲竟不可得，爰回復至第一審狀態，堅決否認犯罪，請查明實情，還給上訴人清白。

簡言之，上訴人在原審所為認罪，既祇是籠統供承，尚非「明確」自白，即不足憑為認定上訴人犯罪的依據。

㈡、關鍵證人盧其助、徐鳳俊夫妻（按第一審已就前者判刑，後者諭知無罪，均先確定）的偵查錄音光碟，業經第一審勘驗，發現檢察官多有誘導，書記官則有簡化、扭曲情形，足見該等偵訊筆錄應非適格的證據，何況此二人在審理中，皆謂上訴人所交付的金錢，純為獎助盧家三女讀書優異的獎學金，無關賄選。

原審罔顧盧其助因幼年重病，智能不足、表達不良，說話「顛三倒四」，而偵訊時，又有嚴重感冒、發冷、亂說話（按盧其助係因第一審於審判中，當庭勘驗系爭警、偵訊光碟，認筆錄內容及程序均無可議之處，才避稱自己感冒、亂說）的情狀，仍然採用其等先前所為不利於上訴人的供詞，卻摒棄其等在審理中有利於上訴人的證言，其採證認事，顯然違背證據法則，更有判決理由不備及證據調查未盡的違失。

㈢、退一步言，就盧其助轉給徐鳳俊新台幣（下同）一千元部分，後者既已將錢丟棄地上、拒收，則上訴人之行為，縱有不當，充其量尚在預備階段，而「投票賄賂罪並無處罰未遂之規定」，原判決逕依公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪論科，自非適法云云。

二、惟查：證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

原判決主要係依憑上訴人在原審坦承犯罪的自白，核與盧其助、徐鳳俊分別、先後在警詢及偵查中，一致所為上訴人拿錢替堂兄買票賄選，一票一千元的證言相符，並有相關選舉權人的戶籍資料、選舉公告可為佐證，且有勘驗發現該二證人在偵查中，所言賄選進行情形確實的勘驗筆錄足參，乃認定上訴人確有原判決事實欄所載的犯行。

因而撤銷第一審關於上訴人部分的科刑判決，改判仍論處上訴人以犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑。

並載敘：賄選罪之行求、期約、交付，屬階段行為，上訴人將賄款二千元付給盧其助，其中一千元部分已達交付階段，另一千元部分，盧其助亦已知性質、目的，就上訴人而言，仍該當於「行求」的概念，因僅侵害一個國家法益，祇論以一投票交付賄賂罪。

（按投票賄賂罪性質上為舉動犯，一有作為，即依其進行程度，分別成立行求、期約或交付賄賂罪，故無未遂犯可言，乃理所當然，此部分上訴意旨，容有誤會）。

復指出：依罪疑唯輕原則，不認定上訴人和盧其助就徐鳳俊為行求賄賂投票部分，成立共同正犯（至於上訴人主動替其堂兄賄選，依罪疑唯輕原則，亦不認定和候選人成立共同正犯）。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，乃係綜合各項直接、間接證據而為判斷，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則，且事實堪業臻明確。

上訴人於原審已有委任律師協助辯護，就卷內各項訴訟資料的證據能力，於受命法官進行準備程序時，皆表示「不爭執、均同意有證據能力」，於合議庭第一次進行審判程序中猶同，尤其上訴人一開始，經審判長詢問上訴意旨時，即表明「我認罪」，於第二次進行審判程序時仍同，甚且在審判長詢問其「對於自己於警詢、偵訊、原審（按指第一審）、本院之筆錄記載，各有何意見」時，其辯護律師答以「警詢、偵訊，原審所述（按指否認犯罪）不實在，其餘（按指承認犯罪）沒有意見」，上訴人亦回稱「同辯護人陳述」，嗣於審判長就起訴事實詳加宣讀，給予辯明機會，上訴人猶稱「沒有意見，我認罪」，有各該筆錄在案可徵，茲竟翻異，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 林 清 鈞
法官 王 梅 英
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十五 日
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