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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○一○號
上 訴 人 吳志鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年五月十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二七九九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第三四三四號、一○四年度偵字第九三九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予未滿十八歲少年鄒○○（真實名字年籍詳卷）施用犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判其成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑六月。
係以：上訴人之自白，證人鄒○○之證詞，卷附上訴人及證人鄒○○之個人年籍資料查詢結果表等證據資料，為綜合之判斷。
已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
上訴意旨乃謂：其所犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，係最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，既被判處有期徒刑六月，依刑法第四十一條第一項規定，應諭知易科罰金之折算標準。
又縱認上訴人應適用上開條例第九條第一項規定加重其刑至二分之一，而不准易科罰金，惟依刑法第四十一條第三項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」
乃原判決既未諭知易科罰金之折算標準，亦未宣告其得易服社會勞動，自有判決不適用法規之違誤云云。
惟查，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。
毒品危害防制條例第九條第一項罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。
又刑法第四十一條第一項前段明定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
又毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。
是倘有成年人對未成年人犯該條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，應依同條例第九條第一項規定予以加重其刑，因係分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。
又易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑之流弊，依刑法第四十一條、第四十二條之一規定，易服社會勞動，係由檢察官依刑事訴訟法第四百七十九條規定斟酌個案情形，指揮執行，故毋庸聲請法院裁定，法官亦無須於判決主文諭知易服社會勞動之折算標準，是縱受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第四十一條第一項易科罰金之規定，而得依同條第二項折算規定易服社會勞動者，法院亦無庸諭知易服社會勞動之折算標準。
從而，原判決諭知上訴人前揭罪刑，而未諭知易科罰金或易服社會勞動之折算標準，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決有不適用法則之違法，並非合法上訴第三審之理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 彭 幸 鳴
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十五 日
Ｑ
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