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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○一七號
上 訴 人 周柏君
選任辯護人 黃仕翰律師
古鎮華律師
呂紹宏律師
上 訴 人 邱勤凱
選任辯護人 簡銘昱律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月十六日第二審判決（一○五年度侵上訴字第四六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第一五○七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於諭知無罪部分之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同乘機性交未遂各罪刑，又維持第一審論處上訴人等共同乘機性交致人羞忿自殺各罪刑部分之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，不足採信；
證人王○硯（名字詳卷）之證詞，何者可採，何者不足採；
上訴人等有原判決事實欄（下稱事實欄）一之(一)所載利用乙○○之女友Ｂ女（姓名詳卷）晚間就寢熄燈昏暗及欲進入睡眠之際，將上床之甲○○誤認為乙○○而陷於不知抗拒之狀態，由甲○○乘機對Ｂ女性交未遂犯行，復有事實欄一之(二)所載利用甲○○之女友Ａ女（姓名詳卷）酒醉昏睡而陷於不知抗拒之狀態，由乙○○乘機對Ａ女性交得逞，致Ａ女羞忿自殺犯行，二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；
Ａ女自殺非因渠與甲○○感情失和及墮胎之事所致；
上訴人等對Ａ女乘機性交致渠羞忿自殺之事證已明，無再就Ａ女與甲○○間網路通訊軟體LINE對話紀錄送心理衡鑑之必要；
均已依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
復查原判決係綜合上訴人等不利己之供述、證人即被害人Ｂ女之證詞等證據資料，而認定上訴人等有對Ｂ女乘機性交未遂犯行；
復綜合上訴人等不利己之供述、王○硯、證人王○君（名字詳卷）、Ａ女之父、母、兄、弟、姊（以上五人姓名詳卷）之證述、卷附LINE對話紀錄、套房出租合約書、Ａ女自殺現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書等證據資料，而認定上訴人等對Ａ女乘機性交致渠羞忿自殺犯行，並無認定事實未憑證據之情形。
又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決就駁回上訴部分，已說明第一審判決以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第二六、二七頁），就撤銷改判部分，敘明係以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
三、上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，甲○○徒謂其無共同對Ｂ女乘機性交未遂，及對Ａ女乘機性交致渠羞忿自殺犯行，Ｂ女當時尚未入睡，就其欲對渠性交，非陷於不知抗拒之狀態，另Ａ女係因與其感情失和及墮胎之事，導致自殺，非因遭乙○○乘機性交而羞忿自殺，其對Ａ女自殺，無預見可能性，乃原審就Ｂ女、王○硯、王○君之證述，及LINE對話紀錄等未詳查究明，復未就其與Ａ女間LINE對話紀錄送心理衡鑑，即認其有本件犯行，自屬違法，且量刑及定應執行刑過重云云；
乙○○徒以其無共同對Ｂ女乘機性交未遂，及對Ａ女乘機性交致渠羞忿自殺犯行，甲○○欲對Ｂ女性交時，Ｂ女意識清醒，非陷於不知抗拒之狀態，另Ａ女係因與甲○○感情失和及墮胎之事，導致自殺，非因其對之性交未遂而羞忿自殺，乃原審就其與甲○○之供述、Ｂ女之證詞及Ａ女與甲○○間LINE對話紀錄等未詳予調查釐清，即認其有本件犯行，要屬違法云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 林 立 華
法官 段 景 榕
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
Ｑ
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