最高法院刑事-TPSM,105,台上,2024,20160810

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○二四號
上 訴 人 建宏環境工程股份有限公司
兼 代表 人 李俊明
上 訴 人 朱識允
上 列一 人
選任辯護人 蔡祥銘律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第八五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第八四一三、三三二五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於朱識允有罪（即其附表三編號1、4）部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、原判決撤銷第一審關於上訴人朱識允所犯如原判決附表（下稱附表）三編號1、4部分諭知無罪之判決，改判論處其公務員犯貪污治罪條例之收受回扣罪刑（共2 罪，均依同條例第12條第1項減輕其刑，各處有期徒刑5年6 月，均褫奪公權3年，所得財物各新台幣〈下同〉2萬5千元，均追繳沒收，如全部或一部不能追繳，均應以其財產抵償之；

主刑部分定應執行有期徒刑6年6月），固非無見。

二、惟查：

㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

又同法第159條之3亦規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列情形之一者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

次按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，故已與上開同法第159條之1第2項規定之情形有間。

惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍高於其在警詢所為之陳述。

衡諸其等在警詢所為之陳述，雖無須具結，然於具有「特信性」、「必要性」時，仍得作為證據，則若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，而反不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力（本院民國102年9月2日102年度第13次刑事庭會議決議〈一〉意旨參照）。

本件依卷內相關筆錄所示，朱識允及其辯護人於原審準備程序、審判程序均主張謝志苰於100年9月20日廉正官調查詢問（下稱調詢）時，所為之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，其於同日在檢察官訊問時所為陳述，未經具結，均無證據能力（見原審卷一第171頁第9至16列，同卷四第111頁第7至22列），而上開檢察官偵訊中所為陳述，亦確未具結（見他字6434號卷第337至342頁）。

原判決既係以謝志苰於上開100年9月20日之調詢及檢察官偵訊中所為之相關陳述為主要證據，而認定上訴人於附表三編號1、4所示之各修繕案，向謝志苰各索取回扣2萬5千元，謝志苰乃於「扣押物編號2-17謝志苰帳冊」（下稱本件帳冊）內，分別記載「朱P1-03佣25000」、「朱P-01泵浦25000」 等文字之基礎事實（見原判決第5 頁倒數第10至3列、次頁第7至13列、第19頁第16列至次頁第11列），則就上開謝志苰於調詢或檢察官偵訊中所為之陳述，究有何「特信性」及證明犯罪事實存否之「必要性」，而得例外作為證據，自應詳為論述說明，始為適法。

原判決於理由壹、二謂此部分證據資料業經上訴人及其辯護人於原審言詞辯論終結前，同意有證據能力（見原判決第9 頁第13至15列），其論斷自與卷證不符，並有理由不備之違法。

㈡、貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特為處罰規定，其所謂「收取回扣」，指公務員經辦上開事務，而與對方約定，就應給付之工程款或採購價款，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而收取者而言。

依謝志苰於100年9月20日調詢時陳述：在其印象中，上訴人並不是每筆其提出之採購案，均會向其要錢，但不定期會開口向其借錢，有時會還，有時說不方便就沒有還，其不敢不借他等詞（見移送卷第20頁倒數11、12列，第21頁倒數第13、12列）；

其於檢察官偵訊時則陳稱：「（提示綠色明細分類帳）這是我記錄錢出入的，10月 1日『朱P1-03佣25000」』，以我所知，當時在整修泵浦系統時，朱識允跟我拿的。

（提示98年10月5 日育錩公司報價單，是否此採購案？）是。

朱識允跟我說他缺錢，叫我先給他。

（你有跟朱識允說過泵浦系統要修理？）依照航空站的流程，廠長要先去向朱識允報告東西壞了，他會過來看，……。

廠長是何時向朱識允報告，我就不清楚了，因為時間太久了。」

等語（見他字卷第339 頁第11至22列）。

上開供述之內容倘均無訛，上訴人於10月1 日既不能預知翌日附表三編號1所示Ｐ1抽水站Ｐ-003號污水抽水機（下稱污水抽水機），或何日何項設備將損壞報修，其若果以缺錢為詞，似只須向謝志苰表明要「借款」即可達其取得款項之目的，有無必要以預支將來不確定之修繕採購案回扣之方式，取得上開款項，尚非無疑。

且依上開謝志苰於偵訊中之陳述觀之，其有無將污水抽水機損壞待修，及將上開2萬5千元加計於此次報價單等情告知上訴人，仍欠明瞭，則其先行支付上開款項予上訴人後，於翌日知悉上開污水抽水機損壞後，而將此筆支出列為該設備修繕採購案之佣金，究係出於與上訴人雙方明示或默示之合意，抑或依其個人片面之認知所為，自非無疑。

實情如何，與上訴人若有收取此2萬5千元，此筆款項究係單純借款、假藉借款名義收受賄賂或不正利益，或係自工程款或採購價款中收取回扣，及有無浮報價額、數量之情事攸關，原判決就此重要之待證事實未詳為論斷說明，逕論朱識允以收取回扣罪，自有理由不備之違法。

㈢、關於附表三編號4 部分，依卷內原審勘驗筆錄及所附現場相關設備相片等資料所示，交通部民用航空局高雄國際航空站（下稱高雄航空站）設有Ｐ0、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ3等抽水站，其中Ｐ0、Ｐ1抽水站分別有Ｐ001、Ｐ002及Ｐ003、Ｐ004各兩組設備（見原審卷四第13、24頁）。

而高雄航空站污水處理廠總廠地下室則設有P-102、P-103、P-104（或載為Ｐ102、Ｐ103、Ｐ104）等立式進流抽水機（下稱進流抽水機，見同卷第14、26、28、29頁）。

觀諸原判決所引上開帳冊所載「Ｐ-01泵浦25000」，與上開3 台進流抽水機係以末三碼之「102」、「103」、「104」 加以區辨，尚有不同，且該帳冊上「Ｐ-01」之記載，與附表三編號4所示進流抽水機之代號「Ｐ-103（或P103）」相較，除第一碼同為「Ｐ」外，其餘代碼「01」與「103」 依序比較，更無一相同，原判決認兩者前二碼代號相同，並資為推認該代號即指Ｐ-103之進流抽水機之部分佐證（見原判決第24頁第9 至12列），形式上觀之，已與卷證不合。

且此部分帳冊所列 「朱P-01泵浦25000」之記載，就有無記載「佣」字而言，亦與附表三編號1 所示帳冊所載「朱P1-03佣25000」明顯有異，而此部分修繕工程款之統一發票，品名欄未記載與「Ｐ-01」 相關之代號（見原審卷四第334頁），與附表三編號1修繕工程之統一發票品名欄載有與上開帳冊所示「Ｐ1-03」相同之代號（見同卷第284頁），亦有不同。

則「Ｐ-01泵浦」究係指「Ｐ-103」之進流抽水機或其它抽水機，此部分「25000」 之記載是否為佣金或回扣，自仍有再進一步研求之必要。

原判決就上開疑點，並未依相關卷證詳為勾稽，論敘說明，遽為此部分不利於上訴人之認定，亦有調查未盡及理由不備之違法。

㈣、朱識允上訴意旨執以指摘，為有理由，且上開違法情形影響於事實之確定，本院無從據以就此部分自為判決，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分

一、關於上訴人李俊明犯政府採購法第87條第3項之罪部分：

㈠、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人李俊明確有原判決事實欄二所載與當時宥興工程有限公司（下稱宥興公司）之實際負責人謝志苰（此部分犯行業經第一審法院判處罪刑，於上訴第二審後撤回上訴確定）共同以詐術使開標發生不正確結果之犯行，因而維持第一審變更起訴法條，論處李俊明共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪刑（處有期徒刑5 月並諭知易科罰金之折算標準）部分之判決，而駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

㈡、李俊明上訴意旨略稱：1.依建宏環境工程股份有限公司（下稱建宏公司）會計葉美英及謝志苰等人之證述，本件高雄航空站「污水處理廠第三期採購案」（下稱本件標案），李俊明確有以建宏公司得標之真意。

2.李俊明於投標前既已告知葉美英依照第二期標案之價格填寫，當然會有利潤。

原審以李俊明未事先調查本件標案之成本、利潤，逕認其無投標真意，所為論斷即與經驗、論理法則有違。

3.本件標案原係明歆工程有限公司（下稱明歆公司）得標，嗣因該公司「無退票紀錄證明」之戶名與投標廠商名稱不一致，方由宥興公司以第二順位得標，足見謝志苰並無法掌控其他二家投標廠商之決策，本件標案實質上仍有價格競爭存在。

4.依謝志苰之證述，本件標案係謝志苰私底下拜託葉美英代理宥興公司投標，宥興公司之投標授權書、標單總表內「葉美英」姓名雖為謝志苰所簽，然究係謝志苰擅自填寫，抑或其與李俊明商討後所為，原審並未加以釐清，即逕認李俊明受謝志苰請託，而同意以建宏公司名義陪標，自有判決理由不備之違法云云。

5.原審雖認李俊明與謝志苰協議由建宏公司陪標，然卷內並無建宏公司之標單總表，可資證明建宏公司係以謝志苰為全權代表人，原判決此部分認定，尚無足採云云。

㈢、惟查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

原判決已說明李俊明坦認係建宏公司負責人，並實際負責該公司業務，參酌原審共同被告謝志苰於調詢陳稱：伊有跟李俊明知會過要用建宏公司名義陪標；

證人葉美英證稱：伊參與本件標案之投標，係受老闆李俊明之指示，投標當天，係謝志苰叫伊代表宥興公司出席等部分陳述，並有本件標案之授權書、開標、決標紀錄、投標廠商報到單、標單總表、標單，暨其餘卷證資料可資佐證，而憑以認定李俊明有如原判決事實欄二所載，於本件標案，因謝志苰向其商借以建宏公司名義陪標，其雖無以該公司競標之真意，仍同意以該公司陪標，藉此虛增此次參與投標之廠商家數，製造競爭之假象，而使高雄航空站誤以為此標案確有3 家以上合格廠商參與投標，進而開標而產生不正確之開標結果等情，復對李俊明所辯：當時葉美英說有這個標案，是否要投標，伊說好，價格就參考上次的金額就可以，但其中過程伊不清楚；

建宏公司確有投標意思，不是陪標云云，究如何之因與上開謝志苰、葉美英之陳述不符，且因李俊明如果有競標之真意，以本件標案最後決標金額高達1,324萬8千元而言，何能不事先計算成本，即參與投標，又建宏公司若果與宥興公司有競標之關係，更無可能由建宏公司之會計葉美英擔任宥興公司此次投標之全權代表人，而不足採信，於理由中，詳加說明、指駁。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能任意指為違法。

至建宏公司是否陪標，與該公司是否以謝志苰為本件標案投標之全權代表人，本無必然之關係，上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

李俊明上訴意旨，仍執陳詞，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及已明白論述之事項，或不影響判決本旨之枝節，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於上訴人建宏公司部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件原判決撤銷第一審依政府採購法第92條，論處建宏公司廠商之代表人因執行業務犯同法第87條第5項後段妨害投標罪刑部分之判決，改判仍論以同罪，而處罰金20萬元，減為10萬元；

暨維持第一審依同法第92條規定，論處建宏公司廠商之代表人因執行業務，犯同法第87條第3項之妨害投標罪刑部分之判決，核均屬刑事訴訟法第376條第1款所列經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之案件，建宏公司猶提起第三審上訴，顯均為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 林 英 志
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十七 日
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