最高法院刑事-TPSM,105,台上,2028,20160811

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○二八號
上 訴 人 樊祖燁
選任辯護人 張簡勵如律師
鍾 慶 禹律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十八日第二審更審判決（一○二年度金上重更㈢字第一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〔已更名台灣新北地方法院檢察署〕九十年度偵字第八三五七、八三五八號、九十一年度偵字第二一九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於樊祖燁有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人樊祖燁係天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司，時為依證券交易法公開發行股票之上櫃公司）之總經理，有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）所記載不合營業常規致生不利益（如附表編號10至33所示）、明知不實之事項而填製會計憑證並計入帳冊（如附表編號 1至33所示）、背信（如附表編號1至9所示）等犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯關係，並適用刑事妥速審判法第七條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款等規定，從一重論上訴人以共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月（至上訴人被訴涉犯募集有價證券未據實說明罪部分，經原審諭知無罪，未據檢察官提起上訴，業已確定）。

固非無見。

二、惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決事實認定：上訴人與邱秀足（經原審判處罪刑確定）、黃玉華（已死亡，經原審諭知公訴不受理）就附表編號10至33之部分，係以甲類公司→天剛公司（即 CGS）→乙類公司此等過水交易模式，即將天剛公司如進貨總價欄所示款項以現金、匯款或開立現金支票，直接給付與甲類公司，並受領乙類公司交付如銷售總價欄所示之遠期支票、或列為應收帳款，致天剛公司之原有「現金」、「銀行存款」成為「應收票據」、「應收帳款」，而連續以此等直接方式使天剛公司為不利益之交易，且不合營業常規，上訴人、邱秀足並據此指示不知情之天剛公司會計人員，依據附表所示之交易模式，連續製作不實之統一發票會計憑證與乙類公司，並依向乙類公司收取的遠期支票金額或交易憑證，而連續不實記入帳冊列為營業額。

並於附表編號19，「大哥大充電器」之交易，載稱：係由恩派爾科技有限公司（下稱恩派爾公司）經由天剛公司過水售予鋒英企業股份有限公司（下稱鋒英公司），即「恩派爾→CGS→鋒英 」等情。

並於該編號之備註欄援引「天剛公司民國九十一年六月二十一日銷號單Z000000000：大哥大隨身充電器」、「九十年股東會紀念品整理分享」（見更一卷二第八、九頁）等資料影本為據。

然卷查上訴人於原審辯稱：天剛公司九十、九十一年度股東會贈品均係「大哥大充電器」，該充電器即為第一審判決附表編號63（按即原判決附表編號19）所示之交易標的等語，並提出前述資料影本，為其有利之證明（見更一審卷二第六至八頁）。

上訴人所辯如果屬實，則該「大哥大充電器」既供天剛公司股東會贈品之用，該項交易，能否謂係經由天剛公司過水售予鋒英公司，鋒英公司並從中獲取新台幣二百萬元之價差，顯非無疑？原審未予釐清，即逕引前揭資料為該交易屬過水交易之依據，致其事實之認定與所採用之證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違法。

（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法律有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後敘明其認定所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。

又有罪之判決書，其所記載之事實、理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決係認定上訴人以甲類公司→天剛公司→乙類公司過水交易模式，實行如附表各編號所示之交易等情（見原判決第二頁）。

惟其於附表編號12，依訂購單之記載，認係 「華德麟→CGS→恩派爾」；

並依進銷資料表之記載，兼認該次交易係以 「恩派爾→CGS→恩派爾」方式為之云云（見原判決第二三頁）。

原判決關於此部分之犯罪事實，未予明確認定，已有未合。

況該交易如由恩派爾公司經天剛公司回售予恩派爾公司，其方式與過水交易模式，顯然不同。

原判決關於此部分（該交易原不在檢察官起訴範圍，原判決以有裁判上一罪關係，為起訴效力所及而併為審理）記載前後不一，亦有判決理由矛盾之違誤。

（三）以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決前述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人有罪部分仍有發回更審之原因。

至原判決認與違反證券交易法有裁判上一罪關係之背信罪，及其理由欄壹、六就上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均應一併發回。

又本件行為後，刑法第三百四十二條第一項業於一○三年六月十八日修正公布，原審漏未為新舊法之比較。

案經發回，宜併注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 謝 靜 恒
法官 蔡 國 卿
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十二 日
V