最高法院刑事-TPSM,105,台上,2076,20160811

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○七六號
上 訴 人 劉天民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年五月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第三一七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一九四四、二○九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉天民有如原判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因等犯行，罪證明確，因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品共二罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（上訴人自白）。

從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：㈠、上訴人僅向上游購買一次毒品，分十日施用，二次施用相隔七日，應論以一罪。

㈡、上訴人明知施用毒品而向觀護老師承認，應構成自首，並依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，原判決未予減輕其刑，適用法則不當。

㈢、上訴人本件施用係超過五年後再犯，應重新觀察、勒戒，不得起訴判處罪刑云云。

四、惟查：

㈠、行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；

於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。

必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。

原判決已說明：施用毒品之行為，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。

故在刑法修正施行後，有多數施用毒品之行為，應按其行為次數，一罪一罰。

本件上訴人二次施用第一級毒品犯行，相隔七日，又係於第一次施用毒品犯行遭採尿後再次施用，各次施用行為均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，亦不能認係包括一行為之接續犯。

上訴人前後二次施用毒品犯行，應予分論併罰等語綦詳（見原判決理由三、㈠）。

乃事實審法院採證認事職權之行使，不能指為違法。

上訴意旨㈠所指，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、依刑法第六十二條規定，自首僅係「得減輕其刑」，減輕與否，事實審法院本得視個案具體情形決定之，而有其裁量權。

故縱使有上訴意旨㈡所稱之自首情事，第一審法院不依上開規定減輕其刑，原審法院予以維持，核均屬事實審法院裁量權之行使，不能指為違法。

上訴意旨㈡所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條之規定施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

此為本院一致之見解。

原判決以上訴人前於九十年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定施以強制戒治，於九十二年六月九日戒治期滿執行完畢，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第六二號為不起訴處分確定。

惟上訴人並未戒絕施用毒品惡習，分別於五年內之九十三及九十九年間，均因施用毒品案件，經判處罪刑確定，有其前案紀錄表可稽。

因認上訴人於一○四年四月九日、十六日再犯本案施用毒品犯行，雖在前案觀察、勒戒執行完畢釋放五年後，仍應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。

經核於法並無違誤。

上訴意旨㈢仍執陳詞，謂其於五年後再犯本案，應依上開規定觀察、勒戒云云。

亦係執憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

綜上，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十五 日
Ｅ