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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二○八五號
上 訴 人 江樹仁
選任辯護人 潘維成律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十四日第二審判決（一０三年度侵上訴字第三八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第六五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴是否合法，要與原判決有無違法，係屬二事，不應混淆。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載之對因受僱住於其住處，擔任看護其母親工作而受其監督之印尼籍女子Ａ女（人別資料詳卷），有先後八次利用雇主地位之權勢予以性交之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審對其中二次，變更檢察官起訴意旨所引用之刑法第228條第1項之利用權勢性交罪之法條，均論處強制性交罪刑，並對另六次被訴利用權勢性交罪嫌諭知無罪部分之判決，改判均論上訴人以利用權勢性交罪共八罪，各量處有期徒刑1年2月、1年4月、1年6月、1年8月、1年10月、2年、2年2月、2年4月，復定應執行刑為有期徒刑7年6月。
已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之辯解及所辯各語認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
二、上訴意旨略以：㈠依卷內證據資料顯示，Ａ女本次已係第二次來台工作，應有相當經驗，除可自由行動及與同鄉友人以行動電話聯絡，並有親人在台，且知悉「1955外籍勞工24小時諮詢保護專線」，亦曾因不諳台語更換雇主，故尚不得因Ａ女居住於上訴人家中而認上訴人對Ａ女有監督地位，Ａ女雖稱：因經濟壓力才來台工作謀生等語，然幾乎所有外籍勞工皆是因經濟因素來台工作，Ａ女如此陳述不足以認定Ａ女確實處於被監督之狀況，其工作轉換經驗甚至高於上訴人，若上訴人確有利用權勢對Ａ女性交，上訴人應會將Ａ女視為禁臠，豈會任由Ａ女帶同鄉友人至上訴人住處同住，又任由Ａ女與外界溝通，原判決未說明上訴人對Ａ女係立於如何之監督及影響地位，復未就上情加以研求，有判決理由不備之違法。
㈡雖上訴人前於偵查中因身體狀況無法配合測謊鑑定之要求，未為測謊鑑定，嗣於原審經測謊鑑定結果，未獲致明確生理反應圖譜，而無法研判，然依罪疑唯利被告之法理，應認上訴人通過測謊鑑定。
又Ａ女之證述多有前後矛盾不一，如其中原判決認定上訴人要求Ａ女剪指甲一情，可肯定絕無此事。
基於平等對待原則，Ａ女似亦應接受測謊鑑定，以檢驗其證詞之可信性，且此非難以調查之事項。
惟原判決捨此不為，僅憑Ａ女單方指述遭上訴人性侵等情，遽為上訴人有罪認定，且就上訴人測謊鑑定結果，於有罪部分，認不足為有利於上訴人認定之依據，復於無罪部分（未據檢察官提起第三審上訴，已經確定），認為該鑑定不足憑為認定上訴人犯罪，而作為有利於上訴人認定之憑據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違法。
㈢社工陳靜惠於原審所提之刑事陳報狀，雖未於原判決列為有罪認定依據，然其部分內容並非事實，亦未使上訴人有反駁之機會，因該陳報狀所載是否已影響原審心證形成及量刑審酌，實未可知，原審此部分訴訟程序之踐行，有違正當法律程序，而當然違法。
㈣原判決有罪之理由部分，有採用證人即Ａ女在台工作之仲介公司人員蔡莉鳳之證詞，但蔡莉鳳於檢察官偵訊時亦曾證稱：在Ａ女工作期間伊等都有去訪視，Ａ女沒有反應過雇主會騷擾，在之前有一些工作上之溝通或其他事情，Ａ女也會打電話叫伊過去等語。
原判決對蔡莉鳳此部分有利於上訴人之證述，未說明取捨之理由，亦有理由不備之違法。
㈤依上訴人所述，其第一及第二次未使用保險套，足見其第一次、第二次未與Ａ女有性行為，因如果第一次、第二次有Ａ女所稱之性行為，上訴人在該二次既未戴保險套，又何須於第三次Ａ女對上訴人手淫時刻意戴上保險套？原判決不採信上訴人所辯：Ａ女主動要求性交，但伊未答應云云之辯解，然上訴人擔心Ａ女來自東南亞國家，有性病風險，所以拒絕，並於Ａ女第三次對上訴人手淫時開始準備保險套，上訴人辯解尚符合經驗法則。
惟原判決僅憑推論，遽認上訴人有八次利用權勢性交犯行，並科以重刑，有採證違背經驗、論理等證據法則之違法。
㈥原判決事實未載明上訴人究竟是利用權勢性交之概括犯意抑或是後七次係另行起意或八次犯行皆各有獨立犯意？即對所認定之上訴人八次犯行分論併罰，有主文與所認定事實不一致之違法。
又依上訴人所述，其應係一開始就準備十個保險套，上訴人是否係基於摡括犯意而屬包含之一罪，原判決未予論述，亦難謂無理由不備之違法。
㈦Ａ女已與上訴人和解，有和解書、支票影本，及Ａ女經由其附帶民事訴訟代理人轉呈表示願意原諒上訴人之信函可憑，請給予緩刑宣告等語。
三、惟按：
㈠、刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別；
且該犯罪之成立，僅需行為人於客觀上利用該權勢或機會，被害人主觀上因此認知而壓抑其性自主意思，即足當之，並不以行為人在行為時告知或強調此種關係之存在，當下迫使被害人不敢反抗為要件，更與被害人平日之行動、通訊自由有無受到限制、拘束無關。
原判決根據卷內資料認定，Ａ女係在台印尼籍勞工，受僱於上訴人，住於上訴人住處，看護臥床休養之上訴人母親等事實，上訴人亦坦承此情，且依上訴人於檢察官偵訊及第一審之陳述，可見Ａ女不僅應依上訴人指示外出購買上訴人母親所需之食物，且上訴人有權選擇決定是否給予Ａ女休假或加班費（見偵字卷第3 頁反面、第44至45頁，第一審訴字卷＜下稱第一審卷＞第16頁正面、第74頁正反面）。
原判決並已依蔡莉鳳之證詞，說明Ａ女非得隨心所欲轉換雇主（見原判決第5 頁倒數第12列至倒數第3 列，理由壹、三、㈡、１）。
而外國人受聘僱從事看護工作，有就業服務法第59條第1項各款所定不可歸責於受聘僱外國人之事由者，經中央主管機關核准，始得轉換雇主或工作，確為同法第53條第4項所明定。
是顯見Ａ女與上訴人間之勞動契約，與普通之僱傭關係不同。
原判決因認Ａ女係受上訴人監督，而有業務上之監督服從關係，並無違誤。
上訴意旨㈠以Ａ女平日有行動自由及可與同鄉友人以電話聯絡等由而為爭執，顯與刑法第228條第1項之利用權勢性交罪之要件無涉，尚非適法之第三審上訴理由。
㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
且被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。
惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。
又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。
再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
原判決主要係依憑Ａ女之指述，佐以上訴人雖否認與Ａ女有為性交行為，惟亦曾陳稱：Ａ女於上訴人住處從事看護工作時期，有主動為伊按摩、撫摸生殖器（手淫），伊於開始之第一、二次未用保險套，第三次及之後有用保險套，保險套前後共用了六個云云之供述，並參酌證人蔡莉鳳及於Ａ女逃離上訴人住處後查獲Ａ女之警員羅桂珠之證詞等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上揭犯行。
並說明：Ａ女對因唯恐不順從上訴人，可能被解僱遣送回印尼，而屈從遭上訴人性交，上訴人於性交時有使用保險套等基本事實，前後指述一致。
而上訴人所稱：Ａ女有為伊手淫，次數七、八次，不會超過九次，期間伊有用掉六個保險套之供述，實可佐證Ａ女之證詞具有憑信性。
又蔡莉鳳證稱：Ａ女逃跑前沒多久曾經打電話給伊，叫伊馬上去上訴人家，但是伊跟她說伊會再安排時間，Ａ女在逃跑前兩、三天也有打電話給伊，伊說伊在忙沒有空，Ａ女逃跑後有跟伊說上訴人對她不禮貌的事情，口氣聽起來有點緊張等語，已證實Ａ女決定逃離上訴人住處前，曾至少二次致電欲當面求助於仲介公司人員而未果。
羅桂珠所證稱：當時伊查獲Ａ女時，先把她帶回派出所做逃逸外勞筆錄，伊先詢問理由，Ａ女是說與老闆相處不愉快，伊會再問是否有勞力剝削、苛扣薪資等不當對待，伊可以感覺Ａ女對伊等欲言又止，後來Ａ女是用印尼話跟翻譯講遭受性侵之事，才以性侵害案件承辦等語，亦見Ａ女逃逸在外遭警查獲時，起初尚且不願意揭發上情，更可證Ａ女並無刻意構陷上訴人之情形。
並敘明：Ａ女雖就時間、細節之陳述，前後稍異，然其對前揭基本事實之證述，始終如一，則相關枝節之出入，應與Ａ女心情緊張、思緒混亂、各次被害經歷相互混淆，及Ａ女各次陳述均有賴翻譯人員轉述等因素有關。
況參以上訴人對其所稱Ａ女為其手淫之次數，亦有前後未盡一致之情形，自不能以Ａ女陳述前後稍有差異，而認Ａ女之證言全不可採信。
復對上訴人所辯：Ａ女遲未向仲介公司人員要求轉換雇主或對外求援，足見其指控係屬不實，Ａ女於逃離後曾打電話至伊住處，本件係出於Ａ女主動，勞動部民國103年7月3 日之函文可證Ａ女有為求繼續留台工作而誣陷伊之動機，且伊僅有讓Ａ女手淫云云等辯解，如何不足憑為有利於上訴人之證明，及如何與其有戴保險套等事證、情理不符，逐一指駁（見原判決第5至7、11至13頁，理由壹、二、㈡１、３之⑴、⑵、７至）。
並載敘：上訴人於偵查期間經安排測謊，因上訴人陳述於施測前僅有一小時睡眠，以致不能進行施測，嗣再經原審囑託法務部調查局測謊，測試結果為「未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊」，均不足以作為有利於上訴人認定之憑據等語。
所為論駁，俱有卷內資料可資覆按。
原判決係以上訴人有關有使用保險套及其所謂僅為手淫之次數等供述，作為認定Ａ女對上訴人有罪部分指述係與事實相符之主要補強證據，並參酌Ａ女於決定逃離上訴人住處前，確曾欲求助於仲介公司人員，及於警詢之初所顯現之就是否要向警方說出上情，尚有顧慮猶豫等情況證據，經綜合判斷，使上訴人確有前揭犯行之事實，獲得確信。
要非僅以Ａ女之證述為據，亦未採信上訴人所述僅有手淫及僅使用六次保險套之說詞為真實。
所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違誤，亦無判決理由不備之違法。
查Ａ女於偵審中已述說其先前為何隱忍之緣由，所證稱：於見情況持續未改變後，伊受不了了，打電話給仲介公司人員，說這裡有事情，仲介公司人員說很忙，說要再打電話給伊，伊一直等，仲介也沒打給伊等語（見偵字卷第32至34頁，第一審卷第47頁正面、第52頁反面至第53頁），依原判決所引據蔡莉鳳之證言，已可證實確有此事。
且蔡莉鳳於第一審亦承認：Ａ女於逃離上訴人住處前，不只一次打電話給伊，問伊可否馬上至上訴人住處，伊確未回電之事實（見第一審卷第66頁反面、第68頁反面至第69頁正面）。
原判決並已依Ａ女家庭經濟拮据、在台工作經歷、轉換雇主有其不確定性及延滯性，暨Ａ女與上訴人其他家屬（主要係上訴人之母）相處情形等事證，說明：因上訴人其他家人之友善，令Ａ女願意力保此份工作，以致長期容忍，未積極尋求協助，直至無法繼續忍受終至逃逸，尚不得以性侵害被害人之隱忍、未及時求救，即為有利於上訴人之認定等情（見原判決第5至7頁，理由壹、二、㈡、１、３之⑴）。
即已表明蔡莉鳳於偵審中所為Ａ女於伊訪視或帶Ａ女開帳戶時未對伊反應雇主會騷擾云云之證詞，不足以作為有利於上訴人之證明。
是原判決縱未特別記載蔡莉鳳該部分證詞之內容，亦無理由不備之問題。
又原判決既未引用社工人員陳靜惠所提之刑事陳報狀內容，作為上訴人有罪部分認定之依據，上訴人所稱該陳報狀所載是否已影響原審心證形成及量刑審酌云云，乃屬無稽之猜測之詞。
而所謂：上訴人擔心Ａ女來自東南亞國家，有性病風險，所以於Ａ女第三次對上訴人手淫時開始用保險套等語，亦與其所述第一、二次均未使用保險套之說詞，自相矛盾。
至於上訴人於偵查中因不宜實施測謊，而未進行測謊，嗣經原審囑託測謊鑑定結果，未獲明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊等，均不足以作為有利或不利於上訴人認定之依據。
原判決理由於上訴人有罪、無罪部分，已載明同一旨趣，並未於無罪部分將相關測謊鑑定過程或結果，採認作為有利於上訴人認定之證據（見原判決第13、15頁，理由壹、二、㈡、、貳、四），要無何理由矛盾之可言。
上訴意旨相關指摘，係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，漫事爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。
且第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
上訴人及其選任辯護人於原審審理時，並未聲請對Ａ女實施測謊鑑定（見原審卷第45頁正反面、第47頁正面），且於原審調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「沒有」（見原審卷第66頁正面）。
原審以本案事證已明，未依職權對Ａ女進行測謊，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
上訴人待上訴本院後始以未對Ａ女依職權進行測謊鑑定為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈣、刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，已刪除同法第56條連續犯之規定。
而刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，從其構成要件文義觀之，亦顯非立法者本即預定有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。
自不生基於概括犯意於不同時間所為多次利用權勢性交犯行，應論以一罪之問題。
至於刑事法上所稱「接續犯」，須係行為人基於單一之犯罪決意，其數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為難以強行分割，以將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之評價較為合理者，始足當之。
原判決已於事實認定上訴人係前後共為八次利用權勢性交之犯行，並於理由說明上訴人該八次犯行，犯意各別、行為時地互異（見原判決第1至2、14頁，事實二及理由壹、四、㈡），乃已認定上訴人所為非接續犯，無僅成立一罪之可能，並無主文與所認定事實不一致或理由不備之違法。
上訴意旨㈥亦顯非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審對證據取捨及證明力判斷之之職權合法行使，專憑己見，再為事實上之爭執，俱非合法之第三審上訴理由。
依首揭說明，本件上訴係屬違背法律上之程式，應予駁回。
本院既應為程序之上訴駁回判決，所請為緩刑之宣告，即無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 林 英 志
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十四 日
Ｑ
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