最高法院刑事-TPSM,105,台上,2116,20160818

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二一一六號
上 訴 人 陳俊嘉
選任辯護人 楊閔翔律師
萬建樺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月五日第二審更審判決（一０四年度上更

㈠字第一一一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第五四九０號、一０三年度偵字第二一五八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人陳俊嘉有原判決附表（下稱附表）編號1至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯販賣第二級毒品，共7 罪，各處如附表編號1至7所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑9年6月（關於上訴人施用第一級、第二級毒品部分，均未經提起第二審上訴而告確定）；

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人被訴7 次販賣甲基安非他命行為，每次僅交易1至3公克，數量甚微，且均係小額交易，獲利非鉅，對象固定，僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應認上訴人犯罪情節非重；

再者，上訴人於法院審理時，始終坦承犯行，表示悔悟，足見犯後態度甚佳，縱科以販賣第二級毒品之最低刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有可堪憫恕之處。

又上訴人究有無適用刑法第59條之餘地，應審酌犯罪情狀可否憫恕，而與上訴人是否因自白犯罪獲得減刑恩典，當屬二事。

否則，上訴人犯罪情狀本足以使一般人同情而予以憫恕，卻因自白犯罪而變成不可憫恕，實違反禁止重複評價之原則。

而刑法第57條及第59條所謂犯罪之情狀與一切情形，並非有截然不同之領域，原判決以上訴人已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，即無科以最低度刑仍嫌過重情形，併上訴人坦承犯行等情，核屬刑法第57條關於犯後態度、生活狀況等科刑審酌事由，與刑法第59條就其犯罪情狀是否顯可憫恕，不應混為一談為由，認上訴人並無依刑法第59條規定減輕刑罰事由，實有適用法則不當及不符比例原則之違法。

（二）新北市政府警察局偵查報告書及回函，分別為「被告供出綽號『大姐』（經查真實姓名為鄭麗君之大陸籍女子）之女子，現已製發通知書通知鄭麗君到案」、「該嫌於調查期間並無供述上游毒品來源鄭麗君之相關資料，因此本案並無查獲其他共犯或正犯之情事」，兩者說明內容南轅北轍，對上訴人權益影響甚鉅，原審自應調查釐清，以保上訴人權益。

況民國104年12月7日偵查報告書載明：「鄭麗君因多件毒品案於104年3月20日起入監服刑，現於桃園女子監獄（104年6月23日）接續執行中」，則鄭麗君究有無因上訴人之供述而遭查獲並偵辦，理應提解鄭麗君到庭訊問究明。

原判決捨此不為，逕認鄭麗君未曾因涉嫌販賣毒品而遭訴追，有調查職責未盡、理由不備之違法云云。

（三）自刑事訴訟法第370條之立法理由觀之，並無排除更審程序不予適用之理，否則，豈非讓上訴人在上訴第三審時，心生忌憚，而屬對上訴權益之無形限制。

況依刑事訴訟法第447條第2項規定，第二審法院審理非常上訴程序發交更審之案件，因受同條第1項第1款及第448條之限制，仍不得為不利於被告之判決，更無對更審程序為不同處理之理。

原審之前審以104 年度上訴字1600號判決判處上訴人應執行有期徒刑9 年；

然上訴人提起第三審上訴，經最高法院以104 年度台上字第3451號判決撤銷該第二審判決，並發回原審更審。

詎原判決於認定上訴人之犯罪事實及所犯法條完全相同之情形下，諭知上訴人應執行有期徒刑9年6個月，顯較發回更審前之第二審所處之刑為重；

況原審之前審認上訴人無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，尚且宣告有期徒刑9 年。

而原審認上訴人確於偵、審中自白犯罪，則基於鼓勵上訴人自新、節省訴訟資源之意旨，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，反而諭知宣告有期徒刑9年6月，實未顧及比例原則與平等原則，使罪刑失之均衡，未能突顯法律對於毒品案件自白犯罪者減刑之恩典，殊有違反不利益變更禁止原則之違法。

三、惟查：

（一）毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。

原判決本於上開見解，就上訴人主張應適用上開規定減輕或免除其刑云云，依新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐盧思成偵查報告書、覆函意旨，說明如何認定迄無因上訴人供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情事；

且就上訴人所辯應通緝鄭麗君並移送檢察機關處理云云，說明前引函文及偵查報告書之敘述或有不一，然均已表明未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯之事實，縱鄭麗君因另案在監服刑，既不存在因上訴人之供述而查獲鄭麗君是其他正犯或共犯的事實，即無援用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

核無不合。

上訴意旨猶執原審應提解鄭麗君到庭訊問究明云云，指摘原判決有調查職責未盡、理由不備之違法，自非適法之上訴第三審理由。

（二）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；

而適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定；

原審已依上訴人多次販賣第二級毒品、販毒對象非僅一人、數量也非微少，其販毒目的、動機、手段及情節等，客觀上並無任何情堪憫恕或特別情狀，並審酌甲基安非他命流通泛濫，對社會危害至深且廣，於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，並不符合禁絕毒品，使國民遠離毒害的刑事政策；

且上訴人業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，更無科以最低度刑仍嫌過重之情形，說明認定上訴人並無依刑法第59條規定減輕刑罰事由之理由；

及就上訴人坦承犯行之犯後態度，說明與刑法第59條所定犯罪情狀是否顯可憫恕，不應混為一談。

於法並無不合。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪之犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；

而刑法第59條規定則必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，兩者規範目的及其要件皆不相同；

上訴意旨自行比附其有無自白與是否屬刑法第59條所定顯可憫恕之情形，執以爭執，就事實審依職權裁量事項，任意指摘，俱非上訴第三審之合法理由。

（三）刑事訴訟法第370條所謂不利益變更之禁止，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

如第二審判決經最高法院撤銷發回更審而不存在，則更審之判決自不受更審前所諭知刑度之限制。

本件上訴人所犯販賣第二級毒品，共7 罪部分，經第一審論處罪刑；

上訴人就該部分提起上訴後，第二審撤銷第一審此部分判決，仍論上訴人以犯販賣第二級毒品，共7 罪，經依刑法第59條規定分別減輕其刑，並分別改判為有期徒刑4年2月、4年2月、4年、4年、4年2月、3 年10月、3年10月，應執行有期徒刑9年；

上訴人上訴至本院後，已由本院撤銷發回更審，該第二審判決已不復存在，其判決結果對發回後之更審判決，並無任何拘束力；

原審經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上訴人所犯各罪減輕其刑，並認無依刑法第59條規定減輕其刑事由，已如前述，分別量處有期徒刑5年、5年、4年6月、4年6月、5年、4年、4年，定應執行有期徒刑9年6 月，係諭知較輕於第一審判決之刑，自不生違反「不利益變更禁止原則」之問題。

上訴意旨執為指摘原審適用法則不當云云，尚非第三審上訴之合法理由。

（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十二 日
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