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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二○三號
上 訴 人 林暐凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年六月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第九○四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第八二四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林暐凱有其事實欄二所載，於民國一○四年九月十五日某時同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品一罪，並依累犯規定加重其刑後，處有期徒刑一年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。
就施用第一級毒品罪部分，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行，僅於第一審及原審爭辯其於警詢時已經自首施用毒品犯行）。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊因工作受傷，始以毒品鎮止疼痛，俾達賺錢養家目的，且施用毒品屬自戕行為，並未侵害他人法益，原判決維持第一審判決量處伊有期徒刑一年，實屬過重。
況伊因通緝遭警方拘捕時，即於警詢時主動坦承施用毒品，應符合刑法第六十二條前段所規定自首之要件，原審認定伊不符合自首減刑要件，亦有未合云云。
惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
㈠、原判決已說明第一審判決以上訴人經依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，審酌上訴人前有施用毒品之前科紀錄，素行不佳，其雖曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及受有期徒刑之執行，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，足見其仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟念及其犯行本質上係自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年，並無不合，而予以維持等旨甚詳（見原判決第六頁第二至十八行）；
核其所量處之刑既未逾越法定刑範圍，又無濫用自由裁量之權限，或違反罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。
上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，徒憑己意，任意指摘原判決量刑過重云云，並非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
原判決以上訴人於原審雖辯稱：伊為警查獲時已坦承施用毒品犯行，應符合自首減輕其刑之規定云云。
惟上訴人於警詢初訊僅坦承於「一○四年九月一日下午三時許施用海洛因一次」之犯行，並非供承於「一○四年九月十五日某時同時施用海洛因及甲基安非他命一次」之本件犯罪事實，至上訴人於偵查中雖向檢察官坦承本案犯行，然該時檢察官已由（尿液）濫用藥物檢驗報告知悉上訴人送檢尿液檢驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，是上訴人向檢察官自白本件施用毒品犯行之前，檢察官對其本件犯行已有確切之根據得為合理之可疑而發覺上訴人施用第一級毒品犯行，因認上訴人於警詢之供述不符刑法第六十二條前段自首之要件，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第五頁第十三行至第六頁第一行）；
核其所為論斷，於法並無違誤。
上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之前述辯解，再事爭論，亦非適法之第三審上訴理由。
綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對於原判決關於施用第一級毒品罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又原判決關於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。
上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，即無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 五 日
Ｑ
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