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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二一九號
上 訴 人 彭承鈞（原名彭國峰）
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，
不服台灣高等法院中華民國一○五年六月八日第二審判決（一○五年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三○五七四號、一○一年度偵字第三○八四、一三六二六、一六四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
次按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀；
上訴書狀並應敘述具體理由，此為法定必備之程式。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。
逾期未補提者，第一審法院應定期間先命補正；
倘第一審法院未命其補正，則第二審法院審判長應定期間先命補正，逾期未補正者，第二審法院應以判決駁回之。
此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條及第三百六十七條之規定自明。
本件上訴人彭承鈞（原名彭國峰）不服第一審法院論處其犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區（累犯）二罪，均經依刑法第五十九條減輕其刑後，各量處有期徒刑二年八月，減為有期徒刑一年四月，並定應執行刑有期徒刑二年六月部分之判決，向原審法院提起第二審上訴。
因其第二審上訴狀除聲明不服，否認犯罪為無罪答辯外，表示上訴理由另行補充，未敘述具體上訴理由，經原審法院於民國一○五年四月二十七日裁定，命其於收受裁定後五日內補正上訴理由；
該裁定以寄存送達方式合法送達於上訴人及其第一審指定辯護人（第一審法院公設辯護人）後，逾期仍未補正。
原審因認其上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，逕行判決駁回其此部分之第二審上訴，已詳敘憑以認定之理由，經核俱與卷內資料相符。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
二、上訴意旨略稱：原審命補正上訴理由之裁定以寄存送達方式為之，並未提出符合民事訴訟法第一百三十八條所規定之關於「一份送達通知應黏貼於應受送達人住居所門首」、「另一份送達通知應置於該送達處所信箱或其他適當位置」之送達要件之證據，僅謂有被告戶籍資料、送達證書在卷為憑，另一份裁定則送至台灣桃園地方法院，亦有送達證書在卷可稽，但台灣桃園地方法院或第一審辯護人從無任何人將該裁定轉知上訴人，致上訴人無從知悉須於期間內補正上訴理由，原判決遽將上訴人此部分上訴駁回自屬違誤。
三、惟查：㈠送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；
另送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付予有辨別事理能力之同居人或受僱人；
送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；
寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第一百三十六條第一項、第一百三十七條第一項、第一百三十八條第一項、第二項分別定有明文。
而依刑事訴訟法第六十二條之規定，上開規定於刑事訴訟法準用之。
依原審卷附之送達證書，送達方法欄共分五項，其第五項有關寄存送達部分，除記載法定寄存送達之原因及已將該判決正本寄存於警察機關，並明確記載「並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」；
警察機關復蓋用「桃園縣政府警察局楊梅分局上湖派出所」之橡皮戳於該欄之內，並已在該欄第一方格內劃一「ˇ」號，表示已受理寄存之事實，復由送達人在送達人欄內簽章。
上揭送達證書既已彰明由送達人製作送達通知書，黏貼於應受送達人（即上訴人）門首，並寄存於警察機關之旨，上訴人復未舉證證明有何未依前揭規定寄存送達之事由，自難認定該補正裁定未經合法送達。
㈡按強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，以合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。
至原審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求其代為或協助為訴訟行為，並非居於公平審判地位之法院所應介入。
本件上訴人所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪，屬刑事訴訟法第三十一條第一項第一款之最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，並經第一審指定台灣桃園地方法院公設辯護人為其辯護，原審亦將補正上訴理由裁定送達於台灣桃園地方法院公設辯護人，有送達證書在卷可稽（原審卷二第十八頁），至該院公設辯護人是否協助上訴人為訴訟行為，與上訴是否違背法律上程式之判斷無涉，上訴意旨謂台灣桃園地方法院或第一審辯護人未告知其須補正上訴理由，指摘原判決違法，並非適法之上訴第三審理由。
四、上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審裁定送達不合法，逕行駁回其上訴違背法令云云，難謂係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上程式，應予駁回。
五、按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
上訴人所犯與第一審附表一編號五所示圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪有想像競合關係之使公務員登載不實輕罪部分，原判決認成立行為時刑法第二百十四條第一項之罪，而依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定論處，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，不得上訴於第三審法院之罪，其重罪之上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併予審判，應併予駁回。
貳、關於第一審判決附表一編號六之使公務員登載不實罪部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯附表一編號六之使公務員登載不實罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十二 日
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