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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二二四號
上 訴 人 陳家鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年六月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第一○五三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第六三三六號、一○四年度偵字第三三四○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人陳家鴻有其事實欄二、㈡所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以施用第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑九月。
已詳述其所憑證據及認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：員警持搜索票前來時若已握相當證據，為何同時開立拘票，有無違法？再原判決認定上訴人就施用海洛因犯行，已符自首要件，並依法先加後減，依刑法第六十六條規定，可減輕其刑至二分之一，上訴人所犯之罪未破壞社會秩序或侵害他人權益，原判決就此部分量刑過重，且減輕比例過少，上訴人未受自首減刑之益。
上訴人目前要扶養二名稚兒，家中經濟均由上訴人承擔，一旦入監，家中經濟困難，並要與妻子離婚，家庭即將破碎，請求審酌刑法第五十九條減輕其刑。
三、惟查，拘提，乃屬於對人之強制處分之一種，為示慎重，刑事訴訟法第七十七條規定：「拘提被告，應用拘票。」
；
搜索、扣押係對物之強制處分，搜索原則上採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索，二者核發要件、性質均不同，非謂有搜索票即得拘提犯罪嫌疑人，員警持搜索票搜索上訴人住居所，非不得同時持拘票拘提上訴人。
次按刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項，是否適用刑法第五十九條本係法院依職權之裁量事項，不待當事人主張。
而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
再依自首減輕其刑者，依刑法第三十三條之規定，固得減輕其刑至二分之一，惟是否減至二分之一，仍屬法院量刑自由裁量事項。
原判決就上訴人施用海洛因犯行，依自首規定減輕其刑後，未依刑法第五十九條減輕其刑，而以其責任為基礎，審酌其前科素行、家庭狀況、犯罪情狀、所生危害、犯後態度等刑法第五十七條各款事由為量刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。
上訴意旨任意指摘原判決關於此部分程序有違、量刑不當，尚非依據卷存證據資料為具體違法指摘之適法上訴第三審理由。
上訴人此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。
貳、關於持有第二級毒品部分：上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所犯持有第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十二 日
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