最高法院刑事-TPSM,105,台上,2249,20160908

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二四九號
上 訴 人 吳○龍
吳○山（原名吳榮松）
共 同
選任辯護人 陳志斌律師
上 訴 人 陳○森
選任辯護人 吳謹斌律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第二七五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八○九四、一八九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人吳○龍、吳○山、陳○森有原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反商業會計法等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論處上訴人三人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其若綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷、認定，要非法所不許。

原判決係綜合上訴人三人之自白或不利於己之部分供述，及案內全部證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以判斷認定上訴人三人係事實欄所載各公司之負責人，其等為美化公司之財務結構，與朱○輝（由第一審通緝中）等人共同基於填製不實發票之會計憑證及記入帳冊而違反商業會計法之犯意聯絡，而有事實欄所載犯行。

並就確認之事實，敍明上訴人三人與朱○輝等人如何有共同犯意聯絡，並分擔部分犯行，三人均為共同正犯，並對如何認定陳○森為原判決附表（下稱附表）一編號㉝盛揚科技股份有限公司（下稱盛揚公司）、附表一編號㉞柏瑄科技股份有限公司（下稱柏瑄公司）、附表一編號㉟元頎企業有限公司（下稱元頎公司）之商業負責人，詳為論述說明；

就上訴人三人否認犯行之供詞及所辯各語認俱不足採，予以指駁；

復剖析⑴證人李承杰於第一審證稱：附表一編號⑨瑞原電子股份有限公司、附表一編號⑩堪薩斯企業股份有限公司與吳○龍進銷項交易係屬實，⑵證人莊○桂於第一審證述：陳○森未擔任盛揚公司之經理或顧問，伊未向陳○森請示公司業務，⑶證人江豐泉於第一審證稱：陳○森非盛揚公司職員，⑷證人蘇○庭於第一審或稱：陳○森不是盛揚公司之顧問，或稱：陳○森是否為盛揚公司之顧問，伊已忘記等證言，係迴護吳○龍或陳○森之詞，應如何取捨，而不足採為吳○龍或陳○森有利認定之理由，俱已依憑卷內資料，逐一指駁及說明。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無僅以上訴人三人之自白或共同正犯朱○輝之證言為唯一證據，或理由不備之違法情形。

四、刑事訴訟法第一百五十六條第一項所指被告因違法羈押所為之自白，不得為證據之規定，係指處於非法羈押狀態下所取得之自白而言。

其於合法羈押中之自白，本法並無如日本刑事訴訟法第三百十九條第一項設有被告經「不當之長期羈押或被拘禁後」之自白，不認其有證據能力之規定（日本憲法第三十八條第二項，同此規定），自不能為相同之解釋。

但因受不當之刺激意志薄弱者，易作自我犧牲之特殊心理狀態，而為自白，其虛偽性之危險較大。

故被告如受不當之長期羈押或被拘禁所為自白，其自白是否真實（即憑信性），固應加注意，惟此與自白任意性之判斷，尚屬有別。

至於所謂「不當」之長期羈押或拘禁，必須經由個案，審酌偵查之必要性、犯罪嫌疑人及被告等之身心狀況後為判斷，不能單純從期間之長短加以判斷。

吳○龍於民國98年10月5 日第一審審理時，雖證稱：因為當時被羈押，想要獲得交保，所以之前回答是伊臨時編出的；

這些人名，是伊自己講的，稅捐處的人員、警察、檢察官沒有要求伊這麼說各等語，然於第一審審理時經提示調查筆錄，並未陳述調查員有以任何不正方法取供，至所稱其於調查及偵查中之自白，係為求交保臨時編出之說詞，均屬不實，核屬爭執證據證明力高低之憑信性事項，並非自白任意性之抗辯。

又原判決就吳○龍爭執其於調查及偵查中之供述，係遭受脅迫、不正利誘而為陳述，所為自白不具任意性，及吳○山辯稱其於調查中之供述，係遭受調查員脅迫而為陳述，所為自白亦不具證據能力各情，已詳為指駁上開辯解不足憑採，復說明吳○龍於調查及偵查中所為之自白暨吳○山於調查中所為之自白，如何為有證據能力之理由。

另原判決對於陳○森爭執其於88年3 月11日警詢及偵查中之供述，係遭受脅迫、不正利誘而為陳述，無證據能力乙節，則已論述原審勘驗偵訊錄音結果，詳為指駁上開辯解不足憑採及陳○森於警詢及偵查中所為之自白，如何具有證據能力之理由。

核原判決所認上開供述證據均具有證據能力，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

上訴人三人上訴意旨仍以其等於調查或偵查中之供述無證據能力之陳詞，漫指原判決採證違法，自非上訴第三審之合法理由。

五、刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

但如犯罪嫌疑人在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。

稽之卷內資料，本案縱認調查員於88年5 月26日詢問吳○龍並製作調查筆錄時未依法全程連續錄音，惟吳○龍於該日經檢察官複訊時已陳明：今日調查筆錄實在等語，原判決斟酌吳○龍於調查詢問時既係出於自由意思，乃認吳○龍上開調查筆錄應有證據能力，得採為認定吳○龍犯罪之證據，所為論斷，於法並無不符。

吳○龍上訴意旨以其於警詢中未全程連續錄音，執此指摘原判決認定其於警詢中之供述有證據能力係屬違法，係以自己之說詞任意指摘，殊難認係適法之第三審上訴理由。

六、原判決關於吳○龍、吳○山於警詢（調查）時之陳述，與審判中不符部分，其先前之陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二「特信性」要件，已於理由說明，並非僅以吳宗龍、吳○山於警詢時陳述之時間距離案發時間較近為唯一之理由。

另吳○龍、吳○山於審判中既已更異前供，自無由再從其等取得與先前相同之陳述內容，原判決關於此部分「必要性」要件之說明，雖略嫌簡略，尚與判決不備理由之情形有別。

原判決認定其等警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，即無不合。

吳○龍、吳○山上訴意旨以原判決認定其等於警詢陳述有證據能力，有適用法則不當之違誤云云，難認係上訴第三審之合法理由。

七、卷查，吳○龍於88年5 月26日接受調查詢問及檢察官偵訊前，調查員及檢察官已踐行告知刑事訴訟法第九十五條各款規定事項，吳○龍於調查中並表示：伊委任陳鄭權律師為辯護人，但今日無須通知其到場等語，於偵查中檢察官僅訊以：「（今日調查筆錄？）均實在。」

「（尚有何意見？）沒有。」

等語，有調查及偵訊筆錄可稽。

足認吳○龍於上揭期日接受調查員詢問及檢察官訊問時，調查員及檢察官並無違反法定告知義務，吳○龍對其所涉犯罪嫌疑、罪名以及得行使防禦之權利均已充分明瞭。

且調查員係於吳○龍陳明無須通知其辯護人到場後方予詢問，吳○龍亦未指明其在上開調查及偵訊之對答、意識狀況有何異常之情況，未通知辯護人並未顯然對於吳○龍在該次調查及偵查中之防禦造成不利益，尚不得以調查員及檢察官於上開期日未事先通知吳○龍之選任辯護人，即認調查員及檢察官係違反法定程序取得該供述證據。

吳○龍上訴意旨關於此部分之指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

八、刑事訴訟法第一百六十一條第一項明定檢察官舉證責任之內涵，為「提出證據」，並「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

該所謂「指出其證明之方法」，即係包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項而言。

本件檢察官依其偵查所得之證據，足認陳○森有犯罪嫌疑，而提起公訴，於起訴書雖未詳細條列「證據清單」，惟就陳○森所犯違反商業會計法之犯行，於起訴書「證據並所犯法條」欄已記載認為陳奕森有犯罪嫌疑之證據，於起訴書附表二、三並列舉事實欄六所載關於附表一編號㉝至㉟盛揚公司、柏瑄公司、元頎公司與附表一編號③弘元電業股份有限公司等公司間虛偽開立不實銷售項目、銷售額（即無進銷貨事實）之統一發票明細，另第一審檢察官於100年1月28日論告書並補充相關證人之證述、虛偽開立不實之統一發票及傳真文件等項證據，檢察官顯已就陳○森前揭之犯罪事實，負其舉證責任並指出證明之方法，陳○森當可對檢察官起訴書及論告書上所載之不利證據行使訴訟上之防禦權。

且於第一審審理時，檢察官亦聲請傳喚相關證人進行交互詰問，原審乃依憑檢察官所提出之證據及卷內相關資料，並經依法踐行證據調查程序後，認檢察官所提出之相關證據，已足為陳○森犯罪事實之積極證明，因而採為陳○森犯罪之論據，於法並無不合，自不生未命檢察官舉證及違反「無罪推定原則」之違誤，要無陳○森上訴意旨所指違反證據法則之違法情形。

九、原判決理由已說明，吳○龍對於其何以規劃卷附陳○森於88年3月3日傳真給「吳總」（即吳○山）、「小吳」（即吳○龍）之手稿及吳○龍於同年月4 日回傳給陳○森之文稿內所載各該公司之付款及進貨流程給陳○森，始終支吾其詞，並論述倘若該傳真文稿所載之各公司確有實際交易，吳○龍與陳○森何須多此一舉就交易流程互為規劃並傳真予彼方參考，且上開互傳之文件，陳○森將所安排之香港購貨商傳真給吳○龍後，吳○龍反將之對調變成零件供應商，俱徵各該公司間之交易並非屬實等旨。

原判決以上開陳○森、吳○龍相互傳真之手（文）稿，據以佐證吳○龍所辯不足憑採，乃認陳○森與吳○龍俱為共同正犯，則上開傳真之手（文）稿即與待證事實具有重要關聯性，原判決因而為不利陳○森及吳○龍之認定，難謂於法有違。

十、刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。

原判決既已綜合卷內訴訟資料，說明勾稽陳○森於警詢及偵查中之部分自白、吳○龍於警詢之供述、同案被告蔡○蓁（經第一審判刑確定）、張○（經第一審諭知無罪確定）、證人鄭○琤、侯○如之證述、卷附傳真之文件等證據資料，而採信吳○龍、蔡○蓁、張○、鄭○琤、侯○如關於陳○森係為元頎公司處理業務，製造不實交易假象證言之採證認事之理由，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，亦無礙於陳○森犯罪事實之認定，不容指為違法，要無陳○森上訴意旨指摘原判決理由欠備及採證違誤之情。

十一、陳○森於原審雖聲請傳喚朱○輝到庭詰問，惟朱○輝所在不明，業經改制前台灣板橋地方法院另案於92年4月3日通緝，復經第一審法院於96年7月6日對朱○輝發佈通緝迄今，有台灣高等法院朱○輝前案紀錄表、第一審法院朱○輝通緝書可稽，朱○輝既因所在不明，經法院通緝中，足認已無法傳喚其到庭作證，陳○森聲請傳訊朱○輝，即屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款所指不能調查之證據，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，要與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，縱認原判決就上情未予說明，而有微疵，然於判決結果並無影響。

原判決未傳喚上揭證人，無陳○森上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

十二、陳○森之辯護人於原審雖曾具狀聲請勘驗陳○森於88年 3月11日警詢錄音光碟，並主張：「陳○森於88年3 月11日上午12時，在刑警隊被訊問一次，又於同日下午3 時許，在航警局又訊問一次，顯係疲勞訊問，且陳○森稱：『航警局及檢察官叫我要承認，沒有承認的話，就不准我回去。』

顯有威脅、利誘之嫌，況在4 月間，天氣很冷，故意開冷氣，由北機組人員4人及稅捐處2人督導並在前後左右逼供，……」等情。

稽之卷內事證，陳○森之辯護人於原審聲請拷貝陳○森於88年3 月11日警詢錄音之光碟，經原審交付後，據其陳報聽閱意見並未指明陳○森於上開日期之警詢有遭員警威脅如不承認即無法回去、或遭何單位員警及公務員逼供之情，亦未具體指明員警為如何方式之誘導或警詢筆錄內容如何與錄音內容不符，其空泛之指陳，並不足以影響該日警詢供詞內容之任意性與真實性。

且稽之原審筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」陳○森及辯護人並未聲請再予勘驗陳○森上開日期之警詢錄音。

原判決因本件事證明確，認無再予勘驗之必要，在理由內已詳加指駁及說明。

陳○森上訴意旨指稱原審似未調到88年3 月11日警詢錄音帶，且未依其聲請勘驗上開日期之警詢錄音，有應予調查之證據未調查之違誤云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，或就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

十三、所謂審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。

吳○龍之辯護人於原審固聲請對吳○龍於偵查中羈押期間檢察官訊問吳○龍之錄音為勘驗，以證明偵查中之自白非出於任意性等情，惟吳○龍之辯護人於原審102 年12月16日刑事聲請調查證據狀稱：吳○龍於87年間案發被羈押時，檢察官跟吳○龍談（該次談話並未做成筆錄及錄音），要吳○龍去調查局重做一份筆錄，叫吳○龍自己承認有開了30幾家公司及作假資金流向，所以才在調查局及偵查中自白等語。

微論所述是否屬實，依上開聲請調查證據狀所載，吳○龍之原審辯護人已具狀陳明檢察官要求吳○龍自白之談話內容未經錄音，而吳○龍之辯護人於原審102 年12月18日準備程序亦陳稱：檢察官對吳○龍說不承認的話會被繼續羈押，沒有錄音等詞，則縱經勘驗吳○龍偵訊中之錄音，亦無從查明檢察官是否有不正取供之情事。

原審依憑上開證據資料，既認吳○龍犯罪事證明確，雖未再勘驗吳○龍偵訊中之錄音，亦未說明並無必要之理由，而有微疵，但此於判決結果顯無影響，究與理由不備尚屬有間，亦無吳○龍上訴意旨所指應調查之證據未予調查之違法。

十四、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決對吳○龍、吳○山所犯共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪，於依刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑二年六月，已以吳○龍、吳○山之犯罪責任為基礎，就刑法第五十七條所定之智識程度、生活狀況與犯罪之動機、目的、手段、所生損害等科刑輕重應審酌之事項予以審酌。

又修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，法定本刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，原判決量處吳○龍、吳○山之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權，自與罪刑相當原則無悖，尤無判決理由不備之情形，自難率指為違法。

另原審經分別審酌吳○龍、吳○山犯罪之一切情狀後，就該二人縱量處相同之刑，亦屬事實審法院合法之職權行使，不能僅以係由吳○龍先行規劃假進出口買賣交易流程情形之一端，即認原判決之量刑有違公平原則。

吳○龍、吳○山上訴意旨關於量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

十五、綜上，上訴人三人前開上訴意旨係就原審採證認事適法職權之行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。

至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認上訴人三人關於違反商業會計法部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本件得上訴第三審之違反商業會計法之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

另本件既從程序上駁回，陳○森所請諭知緩刑，無從審酌，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 九 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十三 日
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