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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二二八四號
上 訴 人 蘇君錡
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一０五年七月七日第二審判決（一０五年度侵上訴字第二七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一七五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載對Ａ女（代號0000000000，人別資料詳卷）強制性交之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑3年2月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決就上訴人辯稱未以生殖器插入Ａ女陰道云云，以「Ａ女證稱：『感覺被告有以生殖器插入陰道』、『（妳能夠確定是陰莖嗎？不會誤會成是手指嗎？）因為前面已經是手指了，那個感覺不一樣』等情（見第一審卷第33頁反面、34頁）」認與事理並不相悖，應屬可信。
惟依第一審卷第33頁反面、34頁所載，Ａ女係稱上訴人以生殖器插入，對於有無以手指插入，則無印象等語，原判決引述與卷證資料不符之供述證據，有理由不備或矛盾之違法。
（二）依Ａ女於第一審審理中之證詞，伊對上訴人如何施以壓制，既「記不太清楚」，又如何能憑「感覺」而認當時上訴人係以生殖器為侵入？且Ａ女稱上訴人脫掉伊褲子後，上訴人本身「好像沒有脫，然後就直接插進來」，則上訴人如何能以其生殖器為侵入？原判決有認定犯罪事實不依證據之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑Ａ女於偵查及第一審審理時之指證；
及上訴人自承有以手指插入Ａ女陰道之事實；
復有國立成功大學醫學院附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、Ａ女與上訴人以通訊軟體Line對話之內容翻拍照片、樺谷飯店監視錄影光碟、翻拍畫面照片等證據資料，認定上訴人有違反Ａ女意願，接續以手指及生殖器插入Ａ女陰道而為強制性交之事實。
復就上訴人辯稱未以生殖器插入Ａ女陰道云云，以男性生殖器與手指之差異，能為觸覺敏銳之女性陰道所可分辨，認Ａ女對所詢是否會混淆生殖器為手指一節，證稱：「因為前面已經是手指了，那個感覺不一樣」等語，未悖於事理而屬可信，敘明上訴人此部分所辯並非可採之理由；
俱已依憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。
所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。
上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。
再卷查，Ａ女雖曾於第一審審理中述及無印象上訴人有無以手指侵入等語，惟稍後已證稱伊想起來確有其事，上訴人是先以手指侵入等語（見第一審卷第37頁反面），而上訴人亦自承有以手指侵入Ａ女陰道之行為，未就Ａ女上開關於上訴人以手指侵入部分之陳述經過為具體之爭執，原判決乃未多加說明，並無理由之不備。
又Ａ女於第一審審理中確證稱上訴人係以生殖器插入、「（問：你能確定是生殖器插入，還是這是手指插入的呢？）感覺」、「（問：妳能夠確定是陰莖嗎？不會誤會成是手指嗎？）因為前面已經是手指了，那個感覺不一樣」等語（見第一審卷第33頁反面、第34頁、第38頁反面），原判決或以第一人稱方式直引其意，或漏載其卷證所在頁次，雖有論述上之瑕疵，然於原判決認定結果並無影響；
上訴意旨此部分指摘，仍不得資為第三審上訴之合法理由。
（二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 十九 日
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