最高法院刑事-TPSM,105,台上,2568,20161012

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二五六八號
上 訴 人 張谷安
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年四月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第四六二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二六０六三號，一０二年度毒偵字第六七六九、六七七０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決認定上訴人張谷安有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯十四罪刑（均處有期徒刑）及共同轉讓第一級毒品，累犯二罪刑，並維持第一審論處其販賣第一級毒品，累犯十罪刑（均處有期徒刑）及施用第一級毒品，累犯一罪刑之判決，駁回其此部分之第二審上訴。

二、上訴意旨略稱：㈠、與黃偉翔共同販賣第一級毒品海洛因部分，證人林明東、許秉祺、黃富娟於第一審法院皆證稱毒品係向黃偉翔購得，不認識上訴人，未與上訴人有何接觸等語，黃偉翔於法院亦供述海洛因係其單獨販賣等語，彼等之陳述並無矛盾，足見皆與上訴人無關。

至上訴人單獨販賣海洛因部分，黃富娟之供述反覆不一，不足作為論罪依據。

又通訊監察譯文皆無談及與毒品買賣相關之情事，復未扣得毒品或其他證據，則上訴人有無販賣海洛因，即非無疑。

原審未調查釐清，亦未說明有利之證據不能採納之理由，遽為有罪判決，有不適用法則、適用不當、理由不備及調查職責未盡之違法。

㈡、轉讓第一級毒品海洛因部分，上訴人於審理時已自白不諱，態度尚佳，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。

㈢、施用第一級毒品海洛因部分，上訴人已坦承犯行，此行為僅戕害個人身心，原審未衡酌上情及上訴人之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀而為量刑，有適用法則不當之違失云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自無違法。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人與黃偉翔（已經第一審判刑確定）共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，由黃偉翔與買毒者議定海洛因之交易時間、地點、價格後，上訴人將分裝好之海洛因交給黃偉翔交付與買毒者，並收取價金交給上訴人，共十四次，嗣黃偉翔因案入獄後，上訴人單獨基於營利犯意，販賣海洛因十次，另上訴人與黃偉翔共同無償轉讓海洛因二次，及自行施用海洛因一次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就上訴人否認販賣海洛因之所辯，如何不能採信，黃偉翔、林明東、許秉祺、黃富娟不利於上訴人之陳述如何堪以採信，彼等嗣後改為有利於上訴人之證言則不能採納，卷附通訊監察譯文中，有上訴人與黃偉翔談論毒品之數量、價金、交付等事宜，亦有黃偉翔向買毒者表明須至「大仔」即上訴人處拿取毒品等語，自足作為黃偉翔等人指訴之補強證據等旨，詳加論敘。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

上訴意旨所云，並非依據卷內資料具體指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

原審未認上訴人本件轉讓海洛因之犯行，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。

㈢、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為其施用第一級毒品罪之刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，無違法可言。

㈣、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十 日
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