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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八二三號
上 訴 人 簡○○
選任辯護人 許正次律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年八月三十一日第二審判決（一○五年度原侵上訴字第一○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○四年度偵字第一八八六、二○○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、妨害性自主部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人簡○○妨害性自主科刑部分之判決，改判仍論處其連續犯強制性交罪刑及強制性交三罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
又刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，既於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，均無違法可言。
原判決已說明上訴人雖係輕度智能不足，惟難認其為強制性交犯行時辨識能力有較常人顯著降低之情形，及如何依本件對其女甲女（姓名、年籍等詳卷）犯強制性交之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之理由。
又原判決亦詳為說明如何審酌上訴人無前科、對甲女所生危害甚鉅、其坦承犯行、甲女表示願原諒，其未再騷擾，及其智識程度、生活狀況等情狀，就上訴人所犯連續強制性交罪量處有期徒刑三年八月，所犯強制性交三罪各量處有期徒刑三年四月，並定應執行有期徒刑六年之理由（原判決第十五至十六頁）。
經核原判決不予酌減其刑，於法並無不合，且已以行為人之責任為基礎，依卷內資料，詳為審酌刑法第五十七條所列各款情事予以量刑及定應執行之刑，核無濫用權限之違法。
上訴意旨以其無前科、教育水準低、輕度智障判斷能力較不足、已獲甲女原諒、犯後態度良好等，應有顯可憫恕之情狀，原判決未酌減其刑，且量刑及定應執行刑，有悖於罪刑相當、比例原則，指摘原判決有適用法則不當及理由不備之違誤云云。
係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，非適法之上訴第三審理由。
應認本件其關於妨害性自主部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
二、傷害及恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。
原判決另維持第一審關於論處上訴人犯傷害及恐嚇危害安全二罪刑部分之判決，駁回其在第二審上開部分之上訴；
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴，其對此部分之上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
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