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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八二八號
上 訴 人 翁淑君
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○五年八月二日第二審判決（一○五年度上訴字第十八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○四年度偵字第三四○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人翁淑君販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人於第一審之自白，證人即買受人陳奇賢於警詢、偵查中之證述，二人於案發當日之通訊監察譯文、查獲之現場照片等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄所載之以新台幣（下同）一千元販賣第一級毒品海洛因予陳奇賢之認定理由。
並就其否認犯罪，辯稱係陳奇賢打電話要向沈全忠買海洛因，陳奇賢與「阿凱」來其住處，不知沈全忠在場先要以手機向其換海洛因，因其沒毒品，後來陳奇賢及其各出五百元向沈全忠買一千元海洛因來分云云，及陳奇賢於原審亦同此證述、證人沈全忠一度證稱有此事云云。
原判決亦說明上訴人於偵查中或稱陳奇賢向沈全忠買毒品，或稱陳奇賢拿手機要和其換海洛因，其沒有換給云云，均未供稱其與陳奇賢一起向沈全忠合買毒品；
又陳奇賢於原審所證與警詢、偵查不符，且係證「阿凱」沒有一起到上訴人家，亦與上訴人所供不符；
而沈全忠嗣改稱與陳奇賢不熟，忘了案發當日有沒有賣毒品給陳奇賢或上訴人等語；
因認上訴人之辯解，及陳奇賢、沈全忠有利上訴人之證述均不足採信。
所為論斷，俱有卷內資料可稽，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備之違法。
上訴意旨以其與沈全忠、陳奇賢三人就係其與陳奇賢各出五百元向沈全忠合買海洛因，及三人就案發現場狀況之陳述均相符，沈全忠歷次證述不一，原判決遽採沈全忠不利之證述等，指摘有理由不備、採證違背證據法則之違法云云。
係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。
（二）、依卷內資料，上訴人固於第一審供稱其上手為呂家榮等語，惟經第一審函詢台灣南投地方法院檢察署，並無因其供述而查獲其他正犯或共犯之情事，有該署覆函可稽（按呂家榮係經起訴販賣第一、二級毒品予呂建明有該署一○五年度偵字第一九九六、二八五五、二八六九號起訴書可查），第一審判決亦據此說明上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用（第一審判決第七頁）。
又上訴人與陳奇賢就案發當日「阿凱」有無至上訴人住處乙節，二人供述不符，原判決已為指駁，而上訴人就此及其上手是否為呂家榮等，於原審並未請求為如何之調查，於原審審判期日經審判長訊問有何其他證據提出或請求調查，上訴人與其辯護人均稱「沒有」等語（原審卷第一九七頁）。
其於法律審之本院始主張呂家榮已被逮捕羈押，其有上開規定之適用、「阿凱」係趙振傑，請傳喚查明云云，均非適法之上訴第三審理由。
至上訴人其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認其之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
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