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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八三一號
上 訴 人 楊偉谷
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月五日第二審判決（一○四年度上訴字第三○三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第一二五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人楊偉谷有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品甲基安非他命七次之犯行，因而撤銷第一審之科刑及無罪判決，改判論處如附表二編號一至七所示罪刑，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑八年六月。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：上訴人屬新北市政府核定之低收入戶，且為身心障礙人士，已於原審提出新北市社會福利資格證明及中華民國身心障礙證明為證，原判決於量刑審酌時未分別於刑法第五十七條第五款之生活狀況、第七款之智識程度為審酌，率予科刑，違反比例原則、平等原則。
且上訴人於原審自白之犯罪尚包含第一審判決無罪部分，可證上訴人確有悔改之意，惟原審僅以一般人渉犯販賣第一級毒品罪之法定刑與本件販賣第二級毒品罪為比較，認無情輕法重情事，並未全盤審酌上訴人之生活狀況、智識程度，與一般人有異，在客觀上確有引起社會一般人同情之情狀，未依刑法第五十九條減輕其刑，於法有違。
三、惟查，刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。
而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
前者為酌減之依據，後者為量刑之標準，兩者有別不能混淆。
是刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
原判決已說明上訴人多次販賣第二級毒品之目的、動機、手段及情節等，客觀上並無任何情堪憫恕或特別情狀，且甲基安非他命泛濫，對社會危害至深，上訴人所為不符刑法第五十九條減刑之規定，至其犯後態度、生活狀況等僅為刑法第五十七條科刑審酌事由。
因而以其責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，就其所犯各次販賣第二級毒品犯行，均僅科以該罪之法定最低度刑（有期徒刑七年），且原判決就上訴人七次販賣罪刑，所定應執行刑與第一審論處上訴人五次販賣罪刑相同（有期徒刑八年六月），核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。
上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，尚非適法上訴第三審理由。
上訴人之上訴均不合法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 八 日
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