最高法院刑事-TPSM,105,台上,2873,20161103

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八七三號
上 訴 人 張宇超
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年一月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度偵字第四八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人有原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品MDMA（下稱搖頭丸）與葛祖福；

附表二所示個別或與高沂誠（已經原審法院另案104年度原上訴字第15號、104年度上訴字第58號判決判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命與葛祖福、易詩淳等人之犯行；

就附表一、二犯行，上訴人於偵查、審判均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

另附表二編號6 部分，上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯吳文欽，應依同條例第1項規定減輕其刑；

因而撤銷第一審關於附表二編號6 部分之科刑判決，改判仍論上訴人以民國104年2月4 日修正公布施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，處如附表二編號6 所示之刑及為相關沒收之諭知；

另維持第一審關於附表一論上訴人以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

附表二編號1至5部分，論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，各處如附表一、附表二編號1至5所示之刑及為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分及檢察官就附表二編號１部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（另被訴販賣第二級毒品愷他命與彭士銘部分，業經原審判決無罪確定）。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人並無於附表一販賣搖頭丸與葛祖福，上訴人係交付愷他命與葛祖福，原判決就有利上訴人之通訊監察譯文、警詢錄音內容證據未予採信，亦未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違誤。

㈡附表二編號1 部分，上訴人與葛祖福間並非販賣行為，原判決就有利上訴人之證據，未敘明不採信之理由，亦有違誤。

㈢附表二編號2至6部分，因易詩淳係上訴人女友陳○甄之舅公，基此關係，始幫易詩淳代購，上訴人代購並未獲取任何金錢利益，充其量就是情感利益而已，並無上訴人獲有金錢利益之證據，上訴人之行為應僅屬幫助施用行為。

㈣上訴人於原審聲請傳喚證人陳○甄，原審未予傳喚，有應調查證據，而未予調查之違法云云。

三、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就附表一部分，依憑證人葛祖福於警詢、偵訊之陳證；

上訴人於警詢、偵訊、第一審不利於己之部分供述，及通訊監察譯文，葛祖福表示「吞下去了」，其應係以口服方式施用該毒品，並以毒品價格不低，取得不易，苟無利可圖，上訴人當無甘冒被查獲遭判處重刑危險，無償將毒品給予葛祖福之理等事證，資為認定上訴人有附表一所示以新台幣（下同）600元價格販賣搖頭丸1顆與葛祖福之事實；

就附表二部分，係依憑上訴人於第一審之供述；

葛祖福於警詢、偵訊時之證述；

易詩淳於警詢、偵訊及第一審所證及通訊監察譯文等證據，資為認定上訴人有附表二所示販賣愷他命之事實。

並就上訴人於原審否認販賣搖頭丸與葛祖福、否認販賣愷他命與葛祖福、易詩淳云云，如何不足採；

證人葛祖福於第一審就附表一部分，證述係欲向上訴人拿取愷他命，沒有交付價金，就附表二編號1部分，證述上訴人雖有交付1包愷他命，但伊沒有支付任何代價云云；

證人易詩淳於警詢、原審所證附表二編號6之愷他命交易，其積欠上訴人2000 元，迄今未清償云云，如何不足採為上訴人有利之證據，亦詳加一一指駁並說明理由。

核無不合。

係原審採證認事職權之適法行使，並無違背證據法則或經驗、論理法則。

再卷查，上訴人於警詢時，警員提示通訊監察譯文，詢問上訴人有無於附表一時地交付葛祖福「搖頭丸」？上訴人答稱：「不是K 他命嗎？」、「就吞掉了啊」、「這不是一個術語嗎？」、「應該是...他把東西...把貨...吞掉的意思吧」、「阿單位都亂用，1個、1包、1 件」、「是搖頭丸？」、「不是啦，是K他命啦，搖頭丸這種東西很少出現」、「1件」、「1件通常是1 公克」云云，雖與上訴人嗣後供稱：「那搖頭丸啦」、「應該是我朋友那邊有問到有1 顆搖頭丸」，並供承有親自將搖頭丸交給葛祖福，葛祖福拿給其600 元，其再拿給「小胖」等語不合，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷一第110、111頁）；

葛祖福於第一審改證稱係向上訴人拿取1 公克愷他命云云。

然此僅係上訴人及葛祖福先後不同之陳述，究何者可取之問題。

原判決已詳述其論斷取捨之理由，並無不合。

上訴意旨指摘原判決有理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

上訴人於原審聲請傳喚證人陳○甄，欲證明因陳○甄與易詩淳間有親屬關係，上訴人始代易詩淳購買愷他命云云。

惟原判決已說明陳○甄與易詩淳間具親屬關係，此項事實並無爭執，而上訴人與易詩淳交易毒品時，陳○甄並不在場，且上訴人及易詩淳均未提及陳○甄知悉渠等間毒品交易之事，因認上訴人此部分聲請調查證據與認定之事實並無關聯性，而未予傳喚調查。

亦無不合，上訴意旨仍指原審有調查證據職責未盡，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 七 日
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