最高法院刑事-TPSM,105,台上,3003,20161116

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○○三號
上 訴 人 余振偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０五年八月三十日第二審判決（一０五年度上訴字第一三四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度偵字第二一四五九號、一０五年度毒偵字第四一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、施用第一級毒品部分本件原判決維持第一審論處上訴人余振偉施用第一級毒品，累犯罪刑之判決，駁回其此部分之第二審上訴。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載施用第一級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

又量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決認第一審判決以上訴人此部分犯行之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定（處有期徒刑十月），既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，洵屬允當而予維持，核無違法。

上訴意旨徒以：伊於不知情下吸入朋友吸毒時之二手煙，因闖紅燈被警攔查，才同意接受採尿調查，母親重病須要照料，請從輕量刑云云，並未具體指摘原判決如何違背法令，尚非適法之上訴第三審理由。

應認關於施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，其施用第二級毒品部分之上訴亦不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 洪 于 智
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
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