最高法院刑事-TPSM,105,台上,3007,20161116

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○○七號
上 訴 人 陳浩殷
選任辯護人 洪主民律師
王東山律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二六一四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第九九七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳浩殷有原判決事實欄所記載持刀刺殺周○隆（因駕車肇事致上訴人之子陳○亨死亡，所涉過失致人於死罪，業經另案判處有期徒刑3月、緩刑2年確定）之殺人未遂犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以殺人未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯及第59條規定遞予減輕其刑後，從輕量處有期徒刑2年6月，並為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

(一)原判決並未區分被害人周○隆及其妻即陳○茹於偵查中之供述是否有經具結，亦未注意陳○茹之警詢筆錄是否符合刑事訴訟法第159條之2之規定，率以上訴人於原審已同意作為證據為由，認定均具有證據能力，顯有適用傳聞法則不當之違誤。

(二)上訴人僅係基於義憤而傷害，原判決認應成立殺人未遂罪，所認定之事實與卷內事證不符，且影響上訴人是否基於「殺人」或「傷害」犯意之判斷，其判決理由矛盾。

(三)原判決認定本案不符合「當場激於義憤」之構成要件，認事用法亦有不適用刑法第273條之違誤。

(四)本件案發當時，上訴人係隨長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）之警衛在該院警衛室內等候員警前來，待員警到場，上訴人坦承自己持刀刺傷周○隆，員警即將上訴人逮捕帶回派出所製作筆錄，原判決未予調查，即不適用自首規定減刑，有判決不適用法則及應調查之證據而未予調查之違誤。

(五)上訴人已與被害人達成和解，且上訴人並無前科，又需照顧年邁重病父親，現經營公司扶養全家人，請依刑法未遂犯、自首、情堪憫恕等規定遞予減輕其刑，從輕量處，並宣告緩刑，以勵自新等語。

三、惟查：

(一)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

此為本院最近之統一見解（本院民國104 年2月10日104年度第三次刑事庭會議決議參照）。

原判決已敘明所引用之證人即被害人周家隆於偵查中檢察官訊問時之陳述，及其妻即證人陳○茹於警詢及偵訊之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審準備程序及審判期日均一致表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見原審卷第40頁反面、72頁反面），且其中證人周○隆、陳○茹於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，從而原審依上開陳述作成時之情況，認為均適宜為證據受調查，而有證據能力等旨。

所為論斷，並無違反傳聞法則，上訴意旨㈠就此再為爭執，自非可取。

(二)採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑被害人周○隆、目擊證人陳○茹於偵訊及第一審審理中之證詞，上訴人自承行兇動機之部分不利於己供述，佐以扣案上訴人持以刺擊周○隆頸部要害之彈簧刀1 把及其第一審勘驗筆錄、卷附記載周家隆傷勢之診斷證明書、傷口照片及病歷資料、現場監視錄影器自不同角度攝得上訴人持刀刺擊周○隆之監視器錄影光碟、第一審及原審勘驗上開錄影光碟之勘驗筆錄及其附件翻拍照片等證據資料，相互印證，認定上訴人係自始即以周○隆之頸部要害為攻擊對象，以右手反手持刀高舉向下擊刺周○隆，顯係基於殺人之犯意而為刺殺舉措，幸經及時救治始倖免於難，上訴人所為已該當殺人未遂罪之構成要件等情。

所為論斷，均有卷內資料足憑，核與經驗、論理法則均無違背，自屬事實審法院採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨㈡所指判決理由矛盾、證據調查未盡，或採證違法情形。

(三)殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；

申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷。

原判決係綜合被害人周○隆創傷之部位、創傷之程度、上訴人持用兇器之種類、兇器之用法、上訴人因愛子車禍死亡而對肇事對方即周○隆心懷憤恨之犯罪動機等各情，勾稽比對卷證資料，詳加剖析，認定上訴人並非以反手持刀快速向右側刺出之方式攻擊周○隆，亦非雙方拉扯中誤傷，確係上訴人以右手反手持刀高舉向下擊刺周○隆之頸部要害無誤。

並就上訴人否認有殺人犯意，所辯伊是義憤傷害云云，及其原審辯護人辯護稱：上訴人於接近周○隆時，始持彈簧刀自其左側水平刺向位於右前方之周○隆，進而主張上訴人僅欲刺擊周○隆之身體或手臂，而非刺其頸部要害云云，如何均與卷內證據資料不符，均非可採，詳予論述及指駁。

上訴意旨仍以陳詞爭執其無殺人犯意云云，係對於原判決已說明事項，徒憑己見，就相同證據資料為不同之評價，再為單純事實上之爭執，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

(四)刑法上所謂當場激於義憤而殺人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實行殺人者而言，且所謂「當場」，指該一義憤，係在不義行為之當場所激起者，始足當之，若係過去之事實，經由他人轉述，因而引發憤怒，或因不滿被害人之回應，始萌生殺人之犯意者，均難認係此所謂之「當場基於義憤」。

本件上訴人之子陳○亨於103年3月31日凌晨與周○隆發生道路交通事故，陳○亨經送往林口長庚醫院急救，延至同日上午7時2分許死亡，有相驗屍體證明書在卷可稽。

而上訴人係於同日上午接獲里長通知前往急診室，詢問護士為何醫生沒有來，護士始告知其子陳○亨業已不治死亡。

是上訴人顯係經由他人轉述，始得知已經過去之喪子事實；

又上訴人復自承伊認肇事者周○隆態度輕率、並無悔意，內心悲憤，始於同日上午 8時11分許，行兇犯案，是依前開說明，原審認定尚難認與刑法第273條第2項義憤殺人未遂罪之構成要件相符，核無不合。

上訴意旨㈢仍執前詞，主張上訴人係當場激於義憤而為本件犯行云云，亦非可取。

(五)刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

原判決已敘明：依據原審勘驗卷附CAMERA14現場監視器所拍攝之錄影光碟所見，上訴人於行兇後旋遭護理人員制止，但仍繼續持刀，並有2 次將刀平舉至胸前之行為，陳○茹、護理人員數人則始終一同抓住上訴人右手，欲拿走上訴人右手所持刀子，上訴人續換左手持刀，隨後員警前來並從上訴人後方捉住其雙手，由護士取走上訴人手中的刀子等情，有監視器錄影光碟、勘驗筆錄及翻拍照片在卷可憑。

故原審認定警員係據報到場當場逮捕上訴人，再帶回製作警詢筆錄，並非因上訴人自首而發覺本案犯行，因而未適用自首規定減刑，核無上訴意旨㈣所指調查職責未盡或適用法則不當之違誤。

(六)原判決依憑上訴人於原審審理中已與周○隆達成和解，並審酌上訴人因難以承受失子之慟，內心悲憤下始為本件殺人未遂犯行，動機堪予憐憫，暨其無前科，素行甚佳，高中畢業、經營貿易進口公司，育有3 子，已與其妻離婚，現獨居之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，於依刑法第25條第2項未遂犯及第59條規定，遞予減輕其刑後，已從輕量處減輕後法定最低度之有期徒刑2年6月，所宣告之刑度並不符合刑法第74條所定諭知緩刑之要件。

上訴意旨㈤請求再從輕量刑及宣告緩刑云云，不涉原判決違背法令之問題，同非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，憑持己見，仍執陳詞再事爭辯，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 洪 于 智
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
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