最高法院刑事-TPSM,105,台上,3009,20161116

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○○九號
上 訴 人 温明豐
選任辯護人 姚念林律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月七日第二審判決（一○五年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一九一三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人温明豐有原判決事實欄所記載之與陳○裕（業經第一審判處罪刑及附條件緩刑宣告，嗣於原審審理中撤回上訴確定）共同縱放職務上依法逮捕之人及利用職務上之機會詐取財物等犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪，於依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年6 月，褫奪公權4 年，並為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：證人 LIOOO（即印尼籍逃逸外勞）、黃○秀、劉○漢於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）詢問及偵查中檢察官訊問時所述，證人陳○燕於調查處詢問（含指認照片）、偵訊及第一審之證述，同案被告陳○裕於調查處詢問、偵訊、第一審羈押訊問及審理時之證述，均不得採為對上訴人不利認定之依據，卷內書證、物證亦均不足以認定上訴人有起訴書所載之犯行。

且該印尼籍逃逸外勞 LIOOO搭陳○裕之車前往美地蔻醫美會館時，在車上並未上手銬，上訴人亦未交付手銬鑰匙予陳○裕解開手銬。

原判決所指上訴人與陳○裕共同犯刑法第163條第1項之公務員縱放職務上依法逮捕之人罪，及貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪，均非事實，有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

另提出上訴人與陳○裕於105年8月18日談話之錄音光碟及譯文作為證據。

三、惟查證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

原判決依憑上訴人於原審審理時已自白認罪，核與同案被告陳○裕於調查處詢問、偵訊及第一審審理時所為供述，及證人 LIOOO、黃○秀、劉○漢於調查處詢問、偵訊時之證述，暨證人陳○燕於調查處詢問、偵訊及第一審審理時之證述情節大致符合，佐以卷附證人陳○燕之永豐銀行江子翠分行帳戶存摺及內頁影本、台北市停車管理工程處停車通知單、行動電話號碼申登資料、居留證影本、居留資料查詢明細、證人黃○秀提供之監視器光碟所擷取畫面、車號查詢汽車車籍、電子閘門線上查詢系統、法眼系統任職單位查詢結果、內政部入出國及移民署（現已改制為內政部移民署）出勤表、通聯調閱查詢單、財產所得線上查詢結果、照片與監視器擷取畫面對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部入出國及移民署處務規程、違反入出國及移民相關法規裁罰業務分工表、入出國及移民署專勤隊、收容所辦理強制出境分工標準作業流程、專勤事務大隊辦理違法 (規) 外來人口收容遣送戒護標準作業程序、第一審勘驗筆錄及畫面、 LIOOO入出境資訊連結作業、入出國日期紀錄、內政部入出國及移民署外人居停留資料查詢明細等，及扣案NOKIA 牌藍色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）等資據資料，足認上訴人之上開任意性自白，核與事實相符，堪信屬實。

因而認定上訴人有原判決事實欄所載之公務員利用職務機會詐取財物等犯行。

所為論斷，均有卷內證據資料為憑，核屬原審採證、認事職權之適法行使，並無違反經驗、論理等證據法則或調查職責未盡之違法。

上訴意旨徒憑己見，就卷內上訴人之自白、人證、書證、物證等全部證據資料，再事爭執，就相同之證據為不同之評價，任意指摘泛稱原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人另提出原審判決後其與陳○裕於105年8月18日談話之錄音光碟及譯文作為證據，亦非上訴第三審之適法理由。

本件關於得上訴第三審之貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，及想像競合犯刑法第163條第1項之公務員縱放依法逮捕之人罪部分，上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人另想像競合犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1款所定不得上訴第三審之案件。

因其上開重罪部分之上訴為不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 洪 于 智
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
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