最高法院刑事-TPSM,105,台上,3013,20161116

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○一三號
上 訴 人 葉 華
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月十六日第二審判決（一０五年度上訴字第二０九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度偵字第二一四二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人葉華有原判決事實欄所載之持有第二級毒品甲基卡西酮純質淨重39.36 公克之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑8 月及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人係因違反交通規則遭警員攔查，警員雖發現上訴人皮夾內塑膠卡片上沾有白色粉末，然無法立即分辨是否為毒品，則原判決理由對上訴人帶警方前往上訴人當時居所之行為是否係同意搜索？警方於何時、何地及如何徵求上訴人同意搜索？是否於搜索前即獲上訴人自願同意？均未置一詞，卻於事實認定警方實施搜索係獲得上訴人自願性同意，有理由不備及矛盾之違法。

㈡縱上開白色粉末係第三級毒品愷他命殘渣，然數量未達20公克以上，警方自無從依毒品危害防制條例第11條第5項規定持有第三級毒品罪之現行犯逮捕上訴人，更無刑事訴訟法第131條第1項第3款規定逕行搜索之適用，且證人即查獲本案之警員紀炳場進入上訴人居所逕行搜索時，遽變更為物品之搜索，自行打開廚房抽油煙機上方櫃子後發現內含有甲基卡西酮之「咖啡包」（下稱「咖啡包」），其搜索、扣押顯然違背法定程序。

惟原判決對扣案之「咖啡包」未依比例原則及權衡法則詳加判斷審酌，遽認有證據能力並採為認定上訴人有罪之基礎，有判決不適用法則之違法。

㈢上訴人遭警方攔查時大可向警方否認持有毒品或拒絕警方搜索，則其向警方坦承居所仍有其他愷他命，並主動帶警方前往其居所查扣毒品之行為，實可認係表示承認犯罪並願接受裁判之意思。

嗣警方在上訴人居所查獲之白色結晶及棕色粉末各1 包，主觀上縱推測上訴人持有毒品，然在鑑驗確認成分前尚無法確認係毒品，自不得謂已發覺上訴人犯罪，紀炳場亦於原審證稱：伊當下無法判斷毒品內容物成分，係回派出所再鑑驗等語，則應認上訴人在警方確認上開粉末成分前，已向警方坦承係第二級毒品甲基卡西酮，當符合自首要件。

惟原判決未審酌上情，遽認上訴人無自首規定之適用，亦有不適用法則之違法等語。

三、惟按刑法第62條前段所定自首得減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，則為自白，而非自首。

又該條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，得為合理之可疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人犯罪無誤為必要。

依原判決所引據紀炳場於原審之證詞，本案係上訴人因交通違規經警攔查，警員見上訴人皮夾內沾有白色粉末之塑膠卡片，疑似為磨愷他命之卡片，懷疑上訴人住居所尚有毒品，於徵得上訴人同意後，對上訴人當時之居所執行搜索，在執行搜索前，上訴人僅向警員表示其居所有愷他命，嗣警員在上訴人居所執行搜索時，除在客廳扣到愷他命1 包外，並於廚房抽油煙機上方查獲扣案之內有甲基卡西酮之「咖啡包」1 包，警員因而質問上訴人，上訴人始表示該包「咖啡包」為其所有之毒品，且因警員依其查緝之經驗，台北市林森北路一帶查獲最多毒品，其中即包括俗稱「咖啡包」之毒品，是類毒品為逃避查緝，係將毒品摻在即溶咖啡粉內，其顏色外觀就如同本案查獲之「咖啡包」，且該扣案「咖啡包」係放置在透明夾鍊袋內，旁邊尚有許多小夾鍊袋，故警員於發現該包「咖啡包」時，一眼即認定該包物品為毒品。

紀炳場所為之證言，並有扣案之「咖啡包」照片可證。

是警員當時係依憑該「咖啡包」之外觀及置放處周圍之情況，本於過往之辦案經驗，對於上訴人所持有之「咖啡包」，係屬包括甲基卡西酮在內之毒品，已有確切之根據得為合理之可疑，尚非單純主觀上之懷疑或推測。

此與警員於初驗前或鑑定機關鑑定結果回覆前，尚不能確知扣案「咖啡包」內所含毒品之成分究竟為何無關。

原判決因認上訴人隨後之供承本案犯行，尚無自首規定之適用，並敘明：上訴人同意警員至上訴人居所搜索，與自首所指之坦承犯行，尚屬有間，不能相提並論，上訴人選任辯護人相關辯護意旨不足憑採等情。

經核並無違誤。

上訴意旨主張其符合自首要件，係就原判決已說明事項，專憑自己之說詞，任意爭執，不能認係適法之第三審上訴理由。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。

上訴人及其原審選任辯護人就本案警員在上訴人居所搜索查獲扣案之「咖啡包」，係經上訴人於搜索前之自願性同意而為之，搜索程序合法，所扣得之「咖啡包」有證據能力之情，始終未表示爭執，且於原審審判期日，對紀炳場所為之證言及卷附之上訴人簽署之自願受搜索同意書、本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件，均表示無意見，且同意有證據能力，復於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，原審審判長詢問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查時，皆答稱：「無」（以上見毒偵字卷第6至12 、18、52至53頁，第一審卷第20至21、29至31頁，原審卷第 7、37至40、44頁），亦未聲請原審就上情為如何之調查，其在本院始執此為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
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