最高法院刑事-TPSM,105,台上,3014,20161116

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 莫 皓 然
選任辯護人 薛 松 雨律師
丁 中 原律師
張簡勵如律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年八月三十一日第二審更審判決（一０二年度重金上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七一一、一七七一二號、九十五年度偵字第八一二一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又依刑事妥速審判法第9條第1項之規定，除同法第8條情形外，對第二審法院維持（包括更審判決）第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；

或其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，然實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合（包括實質上屬於同條第2項所定之被排除於第1項適用範圍外之情形），或顯不足以動搖原判決而於結果無影響者，均難謂已符合刑事妥速審判法第9條第1項所定嚴格限制之上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、本件原判決略以：

一、公訴意旨略稱：

㈠、被告莫皓然於後述行為時為公開發行股票上櫃之大霸電子股份有限公司（下稱大霸公司；

現更名為「鼎創達股份有限公司」，現負責人為郭佩芝）董事長，同時擔任敦暉投資開發股份有限公司（下稱敦暉公司）、聯日投資開發股份有限公司（下稱聯日公司）、高陞投資開發股份有限公司（下稱高陞公司）、佳隆投資開發股份有限公司（下稱佳隆公司）、吉慶投資開發股份有限公司（下稱吉慶公司）、東聯投資開發股份有限公司（下稱東聯公司）及大霸公司之子公司百慕達大霸投資有限公司（即D&B HOLDING，下稱DBH）轉投資之上海迪比特實業有限公司（下稱上海迪比特公司）董事長。

郭佩芝係被告之妻，並擔任大霸公司副董事長兼總經理，及敦暉公司、聯日公司、高陞公司、佳隆公司、吉慶公司、東聯公司（下稱敦暉等6 家投資公司）及上海迪比特公司之董事；

莊慧玉則係大霸公司財務部資深協理（郭佩芝、莊慧玉業經判決無罪確定）。

㈡、被告明知依（行為時）證券交易法第157條之1第1項規定「公司之董事、監察人及經理人在獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出」，竟多次於知悉重大影響大霸公司股票價格消息後，在消息未公開前，連續指示莊慧玉使用上述敦暉等6家投資公司股票帳戶，分別於民國93年9月1 日至同年10月4日、94年3月1日至同年月21日、94年4月11日至同年月15日，先後賣出大霸公司股票38,337千股、34,326千股（起訴書誤載為34,506千股）、5,460千股，合計賣出78,123千股（起訴書誤載為78,303 千股），以規避股票跌價損失。

茲分述如下：１、93年10月22日重大消息公開前不法出售股票部分（下稱「被訴事實一」）：①大霸公司為辦理現金增資發行新股，於93年8 月23日公告該公司同年月9 日所編制之93年度財務預測（下稱「93原財測」），預測93年度營業收入淨額為新台幣（除其他幣別特為載明外，其餘均指新台幣）74億9,117萬8千元，稅前純益13億6,913萬7千元，每股盈餘1.61元。

惟上海迪比特公司在93年5月、6月營收分別為1億6千萬元及6億5千萬元，除較93年2月至4月平均每月營收20億元已大幅下降外，且自同年7 月起，上海迪比特公司的營業淨利大幅衰退，7、8、9月營業淨損分別為人民幣4,851萬1,613元、6,091萬9,840元、9,240萬9,073元，致大霸公司93年1至8 月稅前淨利達成率較92年同期稅前淨利達成率明顯衰退，由156%驟降至-17%，9月稅前淨利達成率更衰退至-116%。

依行為時93年12月9 日修正前「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」（下稱「原財測準則」）第15條第1項後段之規定（起訴書誤繕為已於91年11月14日廢止之「公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點」第18條第1項）：「當編製財務預測所依據之關鍵因素或基本假設發生變動，致稅前損益金額變動百分之二十以上且影響金額達新台幣3 千萬元及實收資本額千分之五者，公司應依規定公告申報更新後財務預測」，大霸公司應依規定調降「93原財測」。

②被告身為股票上櫃之大霸公司及其子公司轉投資之上海迪比特公司之董事長，對於大霸集團每月營收獲利皆有相關報表呈現，至遲於93年8 月底止，業已獲悉上述大霸集團營收獲利及達成率不如預期，而其合併營收大幅衰退將使前揭「93原財測」不適用，應公告更新財務預測之重大消息。

被告為規避其持有之大霸公司股票，將因上開重大消息所造成之跌價損失，竟於大霸公司93年10月22日在台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）公開資訊觀測站（下稱股市觀測站）發布「93原財測」不適用及調降財測等重大消息前，分別由郭佩芝或由被告指示莊慧玉大量出售敦暉、聯日、高陞、佳隆及吉慶等5 家投資公司名下之大霸公司股票，自93年9月1日起至同年10月4 日止，總計賣出38,337千股。

③嗣大霸公司於93年10月22日下午5 時許，在股市觀測站發布重大消息：「公告本公司93年度財務預測因受到中國大陸宏觀調控政策，造成消費逐漸緊縮及中國大陸手機產業競爭激烈等影響，子公司訂單未如預期，致子公司原預測所依據之產品銷售量、價格及利益等重要基本假設發生變動。

故原編製財務預測已不適用。

稅前淨利原預測數13億6,913萬7千元，更新後預測數為-8億9,774萬3千元，差異數為22億6, 688萬元」（完整內容見原判決附件一所示）。

並於同年月29日公告經會計師核閱93年度更新後財務預測為：「大霸公司營業收入淨額由原預測74億9,117萬8千元調降為69億8,738萬6千元，更正後減少5億379萬2 千元；

稅前純益由原預測稅前淨利13億6,913萬7千元調降為稅前淨損-9億1,327萬3千元，減少22億8,241 萬元；

每股盈餘由1.61元調降為-1.1元，減少2.71元」（下稱「93調降財測」）。

④前述消息於93年10月22日發布後，大霸公司股價連續3 個交易日開盤即跳空跌停，消息公布前、後10個交易日內該公司股價跌幅分別達3.95%及27.06% ；

同期間之同類股（電子工業）指數跌幅分別為5.16%及5.92%，同期間大盤指數跌幅分別為3.99%及3.04%。

消息公布後大霸公司股價與同類股及大盤指數相較有明顯之變化，故上開消息係涉及公司財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，屬於（行為時）證券交易法第157條之1所稱「有重大影響其股票價格之消息」。

２、94年5月1日重大消息公開前不法出售股票部分（下稱「被訴事實二」）：①大霸公司於94年1 月31日公告該公司93年度未經會計師查核或核閱之自結損益為虧損9億9,436萬2 千元後，大霸公司簽證會計師關春修於94年3 月30日前往上海覆核上海迪比特公司會計師工作底稿時，發現上海迪比特公司於94年（2005年）第一季已經有降價賠本出清存貨，並造成鉅額虧損之情形，因此堅持必須以94年1、2月銷售價格，回溯評估大霸公司及上海迪比特公司備抵存貨跌價損失及上海迪比特公司之備抵銷貨折扣，否則即拒絕於大霸公司93年度年報（下稱93年報）上簽證，最後上海迪比特公司採納其意見重新評估，並重新調整大霸公司損益，虧損金額始擴大為19億9,030萬4千元。

②被告身為大霸公司及上海迪比特公司之董事長，對於大霸集團每月營收獲利均有核閱相關報表，顯然知悉其獲利不如預期等情。

惟為規避持有大霸公司股票因發布公司認列鉅額虧損後之跌價損失，竟於大霸公司在股市觀測站發布認列鉅額虧損之重大消息前，先行指示莊慧玉下單，大量賣出敦暉等6 家投資公司名下之大霸公司股票，總計自94年3月1日至同年月21日止，共計賣出34,326千股；

復於94年3 月30日，獲悉查核會計師關春修提出重新評估大霸公司及迪比特公司存貨認列要求，預知大霸公司經會計師簽證93年報之虧損金額，將遠高於94年1 月公告自結虧損數，倘該訊息對外公開，其股價必定再次下跌。

且被告於94年4月11日出席大霸公司94 年第一次董事會議時，議程亦列有對上海迪比特公司辦理增資案，並討論公司鉅額虧損案，亦知悉上情。

竟再指示莊慧玉大量賣出敦暉、東聯、高陞、聯日及佳隆等5 家投資公司名下之大霸公司股票，總計自94年4月11日至同年月15日止，共計賣出5,460千股。

③嗣大霸公司於94年5月1日下午1 時35分許，在股市觀測站發布：「本公司93年度稅前淨損財務預測數與實際達成數之差異，主要係因權益法認列之投資損失增加899,517 千元及備抵存貨跌價損失增加提列144,641 千元」、「依權益法認列之投資損失增加，主要係由於手機產業競爭愈趨激烈，業者紛紛打起價格戰，產品周轉率趨緩，本公司綜合持股100%之孫公司百慕達大霸公司轉投資之上海迪比特公司，因94年度大陸手機競爭更加激烈，於93年度財報查核期間審視實際降價幅度及存貨庫齡，並參酌本公司94年度第1季實際銷售狀況，與自結數比較後，增加提列RMB（人民幣）188,772千元備抵存貨跌價損失（約 NTD734,607千元）及RMB32,392千元備抵銷貨折扣（約NTD126,054 千元）」等重大消息（完整內容見原判決附件二所示），該公司股價隨即自94年5月3日起連續2日跌停，由8.91 元跌至7.71元，跌幅達13.46%，同期間電子類股指數跌幅2.71%、大盤指數跌幅2.15%，其股價跌幅均較同類股及大盤指數跌幅為高；

大霸公司股票於消息發布前10個營業日跌幅11.00%及消息發布後10個營業日股價跌幅11.89%，亦均較同類股及大盤指數跌幅為高。

故上開消息係涉及公司財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，屬於（行為時）證券交易法第157條之1第4項所稱「有重大影響其股票價格之消息」。

㈢、因認被告多次違反（行為時）證券交易法第157條之1第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定論以連續內線交易罪嫌云云。

二、惟經審理結果，以檢察官所舉之證據資料，尚不足以證明被告確有其所指之連續內線交易之犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，並說明：㈠依卷內資料所示，被告固有指示莊慧玉於93年9月1日至同年10月4日之期間出售敦暉等6家投資公司名下之大霸公司股票，然卷內證據尚不足以認定大霸公司勢必更新財測之重大消息在93年9月1日之前已然明確，更無法認定被告在出售股票之前，已實際知悉大霸公司93年原財測勢必更新，被告所辯：伊與大霸公司會計部門人員係於第3 季財報於93年10月初完成後，針對原財測稅前損益達成率檢討時，應更新財測之訊息始臻明確，被告在此之前並未實際知悉上情云云，尚非無據。

㈡大霸公司93年度查核數之營業損失，將因上海迪比特公司增提備抵存貨跌價損失及備抵銷貨折扣，而較94年 1月31日公布之自結營業虧損擴大甚多之訊息，係於94年4 月19日即關春修寄發上開電子郵件予大霸公司人員時達成明確且有具體內容，且經大霸公司人員重新評估將上開會計科目估列入帳時，被告始能得知大霸公司查核數之營業虧損將因上開原因致較自結營業虧損擴大甚多之訊息。

是被告就被訴事實二出售大霸公司股票之行為，亦難認有何內線交易之違法。

㈢因認並無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之前揭犯罪等情。

參、檢察官上訴意旨略稱：

一、被告身為大霸公司、上海迪比特公司之董事長，為公司法第8條第1項之當然負責人，自清楚知悉公司之營運、財務、業務等狀況；

所謂「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在消息未公開前…．買入或賣出…」，應指被告於「獲悉有『在於某特定時間內勢必成為事實』重大影響其股票價格之消息」時，在該消息公開前為買賣股票之行為，即足構成該罪，不須待此訊息在某特定時點成立或確定為事實後，方認被告始有知悉之可能性。

是不論就大霸集團「93原財測」達成率或其變動是否達「法定更新財測標準」（即被訴事實一「93調降財測」）抑或是「93年自結損益」與「93年報查核數」差異數是否達「法定變動公告標準」（即被訴事實二之「大霸公司94年重大消息」），被告從當時外在市場之變化、大霸集團每月營運收支與實際接單狀況等，隨時可知並得據以評估稅前損益之預測數（即財測）與實際數之差異數是否達「法定更新財測標準」、自結數與查核數間之差異是否達「法定變動公告標準」，從而被告對是否會發生財測更新變動或自結數與查核數達法定公告標準之兩則重大影響股票價格消息，自處於可確知之狀態。

而被告既實際知悉「93調降財測」、「大霸公司94年重大消息」於「某特定時間內勢必成為事實」之重大消息，卻在該消息公開前為買賣股票之行為，即為證券交易法第157條之1第1項所處罰之範疇。

又99年6月2日證券交易法修法時，就「有重大影響其股票價格之消息」增列消息「明確」、「其具體內容」為要件，然內線交易之構成要件並無消息「成立」或「確定」時點；

縱認有「成立」時點，但不以該重大消息已「確定」發生為必要，故認定行為人是否實際知悉公司內部消息，應就相關事實整體及結果觀察。

就重大影響股票價格之消息而論，公司內部人處於可確知之狀態即為已足。

否則以調降財測或認列子公司鉅額虧損等重大消息未經董事會通過，而認為內部人在此之前縱已實際知悉重大消息並買賣股票，亦不該當內線交易罪，應與立法意旨相悖。

被告自始即知因上海迪比特公司鉅額虧損，大霸公司「93原財測」之編製內容與實際不符，且實際數與財測數之差異（即被訴事實一），係屬持續變動之過程；

而查核數與自結數之差異（即被訴事實二），亦非單一時點即可確知，故內線交易係以內部人對上開差異數「相當程度地可能」達「法定更新財測標準」（被訴事實一）、「法定變動公告標準」（被訴事實二）之第一時間點，即法規所稱之以「孰前者為準」（下稱「成立時點」），作為認定內部人已實際知悉該重大影響股價之重大訊息。

查：

㈠、就被訴事實一部分：⒈依「原財測準則」第15條第1項前段明定：「已公開財務預測之公司，應隨時評估敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響。」

即公司應隨時評估變化所致之結果，當財務預測所依據之關鍵因素或重大基本假設發生變動，達同條項後段之「法定更新財測標準」，公司應依規定更新財務預測並公告，並無選擇不予更新之權利。

又「原財測準則」於93年12月9 日修正（即為「現行財測準則」），其中第18條僅修正公司財務報告之定期公告及申報主管機關期間為按季（修正前）或按月（修正後）的差異；

第15條規定內容並未更動。

是第18條旨在規範財測稅前損益的變動與否，定期申報主管機關的時點；

而第15條則規定公司就「敏感度大之基本假設變動」及「編制財務預測之關鍵因素」有隨時評估義務，兩者立法目的不同。

況且公司編列財測後要按月或按季檢討達成率一節，業據證人關春修結證稱：93年修正前第15條規定公司應隨時注意敏感度大之基本假設對財務結果的影響，並依第18條規定按季檢討再申報主管機關，惟依第15條規定公司應隨時評估重大基本假設與實際數，如發現未來可能沒有辦法達成或實際上甚至會超過法定標準時，公司即應評估是否更新財務預測，第18條規定之按季是主管機關所要求，但從第15條規定來看，當無法達成時，公司就應該隨時考慮是否更新；

如果是年度財測，理論上在同年12月31日前發生應更新之事情，皆應適時更新，大霸公司1至9月財測有落差，伊要求大霸公司自己評估10至12月是否可達成，若不能達成就要適時更新等語。

又證人陳朝振亦結證稱：「93原財測」是依93年1至6月實際數字，加上7 至12月預測數而製成，預測數是大霸公司會計部門提供的，當時大霸公司未提到上海迪比特公司93年5月進行「渠道改革」導致7月後營收大減的事；

核閱大霸公司財務預測時，如8月核閱看到7月實際數跟當時編制的7 月不同，就會叫他們調整，這會構成伊等核閱財測時之一些關鍵因素等語。

則被告明知大霸公司因上海迪比特公司營收大減，會計部門於提供資料製作財務預測時，已故意漏未提供93年7 月之實際數，此一關鍵因素已使原製作之「93原財測」必須更正調降，且當時大霸公司仍持續虧損，營運狀況未見提升，顯已達「法定更新財測標準」，大霸公司自應依規定更新財務預測並公告之。

⒉依「93原財測」大霸公司於該年7 月份營業外收支（即轉投資上海迪比特公司收益）淨額雖為虧損，但虧損數額僅為-5,397萬2,053元；

8 月份營業外收支淨額則預估將有1億9,896萬2,698元淨利；

公司預期全年度稅前淨利合計可達13億6,913萬元。

然實際上93年7月底時，7 月單月營業外收支淨額實際已虧損-2億796萬9,602元；

8 月單月更虧損高達-3億7,185萬9,162元，與「93原財測」8 月預估銷售額相較，差距高達5億7,045萬元。

該年度1至6月累積稅前損益達成率原為168％；

而1至7月累積達成率已剩156％，1至8月累積營收由淨利轉為淨損6,484 萬元，累積達成率更陡降為-17％（落後原預測達成率117％），與「93原財測」1至8月累積營收淨利3.84億元相較，稅前損益金額變動幅度遠超過20％、影響金額達3 千萬元以上，顯已達「法定更新財測標準」，有相關資料可憑；

而「93調降財測」內之「大霸公司財務預測基本假設之合理性及更新財務預測時點即時性說明」及「大霸公司93年度財務預測編制及其後修正之說明」所示：大霸公司以該年度受中國政府宏觀調控措施影響，大陸手機市場供過於求，競爭激烈，大霸公司本身整理市場渠道，調整營銷模式，產品上市時程延後等諸多因素影響，致與「93原財測」數據產生重大差距，變動幅度超過20％等情可資參核，足證影響大霸公司營收之因素非單一、偶發或短期事件所致。

則被告為大霸公司實際負責人，明知大霸公司自93年7 月起之營收，因93年5 月開始進行之「渠道改革」虧損持續加劇，且並無客觀事證足認大霸公司於93年第3 季結束時，營運績效可彌平上述鉅額虧損而達到「93原財測」目標；

此由93年1至8月損益稅前淨損已達3.84億元外，93年度9 月單月營收之虧損擴大為稅前淨損6億1,805萬餘元；

1至9月累積營收為淨損6億8,313萬餘元；

1至9月累積稅前損益達成率為-116％ 等節可知。

況且大霸公司每月自DBH、上海迪比特公司等重要子公司月結之管理報告得知營運、產銷量、損益、應收帳款帳齡分析及逾期帳款明細、存貨庫齡分析等，大霸公司再依前揭「每月10日依法公告」將大霸集團合併營收上傳。

故大霸公司既然每月都能從重要子公司月結之管理報告得知營運情形，自知「93原財測」與實際不符，顯已累積變動達20％應更新財務預測及其財務預測之達成率。

⒊依卷附「93公開說明書」之應記載事項中已說明大霸公司歷年財務預測之更新原因與達成情形及差異分析，以90年11月1日更新財測為例，該次之分析為：「原預計90年6月於國際市場推出之自有品牌手機，受當時國際政治情勢不穩定，全球經濟景氣未見回升，致消費者於原預期為消費旺季之第4 季買氣退縮，自有品牌手機經考量後擬再延後推出銷售，致銷售值較原預測減少約100％ ；

更新後財務預測經會計師核閱後於11月1日公告。

本公司90 年度，截至4 月稅前純益與實際數差異已達更新財務預測標準，核有延遲更新之情事，經OTC 核有疏失，經證期會處記缺失一次。」

又91年度91年8月7日第一次變更財務預測係因：「本公司91年度更新財務預測，主因手機及無線電話機銷貨收入受通訊產品市場景氣未如原預期之影響，較原預測數分別減少約73％及38％，而手機零組件亦受大陸手機市場競爭激烈之影響，該項銷貨收入較原預測減少約44％；

由於國內股市低迷、通訊產品市場景氣未如原預期及大陸手機市場競爭激烈而致依權益法認列之投資利益減少所致。」

再查91年12月5 日第二次變更財務預測為：「本公司91年度第2 次更新財務預測，因受消費性通訊產品市場景氣未如預期及市場競爭激烈之影響，手機銷貨收入較第一次更新預測數減少約63％，手機零組件受大陸手機市場持續競爭激烈之影響，致該項銷貨收入較第一次更新預測減少約27％。

本公司91年度受全球景氣持續低迷影響，手機業務未如預期，營收獲利未達原財務預測目標，致財務預測基本假設過於樂觀而兩度更新財務預測，經OTC 核有疏失，經證期會處記缺失二次。」

則90、91年大霸公司因政經情勢與國際市場、第4 季旺季不旺、市場削價競爭依權益法認列之投資利益減少所致、延後推出新手機等背景均與93年相同，90年銷售與預測竟差異達100％，91 年兩次預測亦是大幅下修。

是大霸公司於90年已有4 月公告原財測，而遲至當年11月1日始更新而被證期會處記缺失1次之經驗；

91年更是因財務預測基本假設過於樂觀而兩度更新財務預測，被證期會處記缺失2 次之不良紀錄。

細繹上開「3年財務預測達成表」中91、90 年原預測數與第一㈡次更新（正）本期稅前損益分別33億9,295 萬元第一次下修至17億2,254萬2千元，第二次再下修至3億3,580萬2 千元；

而90年更由盈餘5億4,445萬元下修轉虧為-2億9,255萬1千元，可知大霸公司歷史財務預測均大幅下修，且遠遠超過法定更新標準20％甚多，被告對大霸公司歷來財務預測失真，致屢需大幅下修，並遭證期會記處缺失等節，自難諉為不知。

⒋「93原財測」所列93年度稅前淨利為13億6,913萬7千元，其中轉投資收益即所謂「依權益法認列之投資利益」為13億1,685萬1 千元，佔年度稅前總收益96.18％，是「93原財測」關鍵因素，即該轉投資年報酬率為28.74％ ，但實際上更新後轉投資收益不僅為負數，且更新後之「93調降財測」竟認列高達8億5,491萬6 千元之轉投資損失，以致更新後之稅前淨損達9億1,327萬3 千元損失，年報酬率由正轉為負18.66 ％。

是大霸公司之「93原財測」顯非財務預測失準，而係由被告主導之大霸公司內部，為配合現金增資案，先於評估「93原財測」時，以不實財務資料提供會計師核閱，以「93原財測」及「93公開說明書」企圖欺矇及誤導投資大眾，誘使投資人買進大霸公司股票，以利被告伺機出脫股份，非法套取鉅額不當利益。

⒌財務預測之目的係為使投資大眾能於第一時間知悉公司財務狀況，使財務資訊透明，依「原財測準則」第17條第2項規定：「已公開財務預測之公司未達應更新標準而仍決定更新者，除應依前項規定辦理外，並應公告申報未達更新標準但仍決定更新之理由。」

除未強制規定公司調升與調降財務預測之次數外，亦允許公司得於未達更新標準而予以更新，係符合即時公開，讓投資人第一時間得以知悉即時允當之預測資訊，以保障投資大眾權益；

且依第17條第1項規定公司財務預測如有變動超過「法定更新財測標準」時，即須更新財務預測並限期公告申報之，始符合財務預測規範之目的與更新財務預測規定之原意。

又公開發行股票公司之財測變動達「原財測準則」第15條第1項後段規定之「法定更新財測標準」時，公司應依規定公告申報更新後財務預測。

而上海迪比特公司因「渠道改革」等不利因素，並未於93年第4 季消除，依「93公開說明書」顯示「93原財測」與第1季財務數字比較，93年第1季之財測達成率約41.65%，惟迄8 月底止稅前累積營收已變成累積淨損6,484 萬元，有相關結數與預測數比較表附卷可憑，當時亦未見具體評估不利因素何時結束，益徵93年8 月底止各項不利因素未盡前，大霸公司欲於93年底達成「93原財測」之13億元高標，絕無可能。

⒍公開發行公司應公告並申報第1季（4月，第2款）、第3季（10月，第2款）以上二者係由會計師核閱；

半年（8月，第1款）及全年財務報告（翌年4月，第1項本文），以上二者另須經會計師查核簽證並應附案件檢查表、董事會決議及監察人承認之報告書暨每月10日將上月份營運情形（同條項第4款、證券交易法施行細則第5條）。

即上市櫃公司財測是否會達「法定更新財測標準」，公司內部人從公司實際接單狀況、每月營運收支、外在市場變化等變動，隨時得知悉並評估實際稅前損益與預測稅前損益（即財測）間之差異變動情形。

故就「財測更新變動」此等重大影響股票價格之消息而論，公司內部人對於是否會發生財測更新變動事實的消息，即屬隨時可得確知。

而被告就大霸公司獲利與虧損是否達「法定更新財測標準」，於藉由日常營運上所觸及大霸集團各項財務業務資訊，累計損益及各式管理報表，自處於隨時可以得知實際數與預測損益間之差異，並實際知悉其差異數何時達「法定更新財測標準」而有更新財測之可能性。

而DBH 、上海迪比特公司均為大霸公司100％ 持股公司，又上海迪比特公司與大霸公司中國分公司工廠設於同址，足見二者關係之密切。

而 DBH、上海迪比特公司資本額分別為14億3,204萬4千元、9 億5,288萬6千元；

本期稅後損益分別為15億2,861萬元、8億9,768萬3 千元，是上開2家公司於93年度均賠掉約一個資本額。

被告既同時為此2 家公司之董事長，自完全知悉此一財務上之重大資訊。

再依大霸公司93年至94年董事會重要決議以觀，94年4 月11日以決議事項一擬對上海迪比特公司辦理增資案，即是為了填補上開上海迪比特公司93年度賠掉近一個資本額之鉅額虧損，則被告既為實際掌控經營上揭公司之負責人，要謂其並無所悉，實難想像。

⒎被告擔任大霸公司董事長並實際掌握公司經營，對大霸公司業務營收及財務預測變動等情形知之甚詳，除有內控制度確保被告知悉營運之效果、效率目標達成程度，並有上開諸多公司之內部文件、報表及預算與實際比較損益表可佐，甚且以電子郵件掌控公司營運狀況，亦有相關資料可稽；

而此等資料，均是經由陳秀鳳等會計主管即時向被告報告，並提醒8 月份損益營收影響財測達成與否，亦有陳秀鳳簽呈暨退貨明細載明8 月單月虧損達3.92億元及上海迪比特內銷7 月回購數量彙總表在卷足參。

而細酌簽呈內容所載「8月份損益帳『初步結出來虧損NTD3.92億元』。

」與前開隔月初所製成的8 月份資產負債表與損益驗算表數據相符，更足證該簽呈確為同時期的9 月初某日製成。

⒏被告完全即時掌握大霸公司資訊，且至遲於93年8 月底左右即知悉93年7、8月上海迪比特營收已鉅額虧損數億元，稅前損益變動已達3 千萬元，且變動比例已超出20％之前揭「法定更新財測標準」，並知悉大霸公司於93年8 月23日公布之「93原財測」所憑基礎已然發生變化，大霸公司必然在93年9月30日第3季財務報告公告後需再為財務預測更新（調降財測）消息。

且被告身為大霸公司負責人，斷無可能不知大霸公司歷來公告之財務預測每每大幅下修遠超過20％，並被OTC處記缺失。

是被告既已明知93年5月份因「渠道改革」造成母子公司財務、業務現況之衝擊，仍大量賣股，自不得泛以未參與財務預測、對2 家會計師間之爭議不知情、重大消息未明確或無具體內容等為詞，用以規避內線交易之處罰。

㈡、就被訴事實二部分：⒈大霸公司於94年1 月31日公告該公司93年度未經會計師查核或核閱的自結損益為-9億9,436萬2千元，大霸公司於94年1 月31日依法公告該公司93年度未經會計師查核或核閱之營收狀況，顯示採權益法認列之投資損失為-9億804 萬4千元、繼續營業部門稅前淨損9億9,436萬2千元、繼續營業部分淨損及本期淨損均為-9億9,709萬1千元；

與後經KPMG會計師核閱後之大霸公司93年度營收狀況相比對，顯示稅前純益為-19億9,030萬4 千元，與大霸公司自行結算之稅前純益-9億9,436萬2千元，差異金額為9億9,594萬2 千元，其差異數係因依權益法認列之投資損失增加8億9,951萬7千元及增加提列備抵存貨跌價損失1億4,464萬1千元，均有相關資料足憑。

又就權益法認列之投資損失增加部分，大霸公司綜合持股100％之子公司DBH轉投資之上海迪比特公司，因94年度大陸手機競爭更加激烈，於93年財報子公司會計師查核期間，審視期後實際降價幅度及存貨庫齡，並參酌94年第1 季實際銷售狀況，與自結數比較後，增加提列人民幣1億8,877萬2 千元備抵存貨跌價損失（約新台幣7億3,460萬7千元）及人民幣3,239萬2 千元備抵銷貨折扣（約新台幣1億2,605萬4 千元），稅前純益自結數與查核數差異百分比高達100.16％，而二者之差異金額占實收資本額之比率為11.87％ 等情，亦有卷附之相關差異說明等資料可參。

⒉依卷附之大霸公司93年度自結數與財務報告數之差異說明所示，大霸公司93年自結數與財務報告數（即查核數）之差異最大的兩個項目分係「投資損失－權益法」，分別為-9億804萬4千元及-17億5,443萬3千元，差異數為-8億4,638萬9千元（差異93％）及「稅前淨利」分別為-9億9,436萬2千元及-19億9,030萬4千元，差異數為-9億9,594萬2千元（差異100％）。

造成93 年度稅前純益自結數與查核數差異百分比高達100.16％，二者之差異金額佔實收資本額之比率為11.87％之主要原因係上海迪比特公司增加提列7億3,460萬7千元備抵存貨跌價損失及1億2,605萬4 千元之備抵銷貨折扣所致，有相關公告可參。

⒊依94年1 月27日陳秀鳳予被告簽呈載明：「一、附上至93年12月31日損益表與資產負債表及與財測比較分析表。

二、依原財測準則第19條規定，公司必須於94年1 月31日前公告申報預計損益表（自結數未經會計師查核）之達成情形及差異原因。

預計1 月28日公告申報（星期五）。」

有大霸公司財務報告扣案可佐。

再自「93年12月31日損益與財測比較數」觀之，大霸公司93年12月31日自結損益金額與93年10月29日調降後之財測差異金額已達-8,109萬元，若自結損益金額與財測差異金額達-1億8,265萬4,600元，必須第2 次調降財測；

可供會計師調整而未達二降財測之限額為-1億156萬4,600 元，德勤會計師第1次調整金額為-8000 萬元即在上開限額內，足證大霸公司明知於「93年自結損益」時即已須第二次調降財測，卻以調整上海迪比特公司之備抵存貨跌價損失規避達二降財測限額。

再依94年2 月22日大霸公司與上海迪比特公司二家財報簽證會計師，即KPMG與德勤會計師之查核工作會議紀錄以觀，KPMG會計師要求必須依OTC 之指示，對交易循環或會計科目加強查核，並須有文件或資訊確認上開查核及銷貨及採購交易之存在性、真實性及正確性，如有異常或無法驗證，須儘速與KPMG連繫。

顯見此時會計師已不願再次配合公司調整以避免達20％須公告調降財測之法定限額，此時重大消息既已成形且明確，大霸公司內部人已實際知悉此一重大消息依法於4 月底前公開93年財報時勢必發生。

則大霸公司早在94年1 月底依法應公布自結數時，即已認知依上述93年第3 季經銷商庫存品降價補差估列方式二家會計師爭議處理，最終於93年10月19日會議係採KPMG會計師意見，會使帳列損失增加2 億元之前例，如未調整上海迪比特公司存貨及降價補差，將使「93自結損益」與「93調降財測」的差異已達20％，公司原應立即公布「93調降財測」不適用。

而大霸公司內部人於1、2月間多次往返電子郵件討論存貨降價爭議，依之前93年第3 季季報同一事件處理之經驗，已實際知悉大霸公司必須遵循KPMG會計師意見重新調整存貨評估方法，方能順利取得93年報簽證，否則將致下櫃之重大情事；

且此一重大事實，依上開電子郵件除副本送被告收受外，被告亦已於原審坦承為免下櫃，不得不配合KPMG會計師意見，沒有其他選擇等語。

自足認被告至遲於2月底前，已知大霸公司依法應於4月底前公告93年財報時，將因重新調整存貨評估方法認列子公司鉅額虧損必然發生。

二、被告實際參與財務並為指示：

㈠、「財務節約方案」：⒈上海迪比特公司財務部劉顯晟93年11月8 日電子郵件顯示：「向莫董報告後，現奉莫董指示請台北陳秀鳳、莊慧玉同KPMG洽談公司財務節約方案就台灣方面，是否法律、會計等問題（如此類交易方式是否屬於企業內部關聯交易，KPMG是否認可上述交易的合法性），請速回覆以便上海作相應的安排。」

而陳秀鳳於同日回覆：「有時間再來檢討美化上海迪比特公司帳面庫存問題的必要性？台灣每個月都必須公告DBH 及大陸子公司營收金額，這些龐大數字遊戲恐怕會引起投資者及主管機關的密切關心及不必要的聯想，那多的退貨進貨付款會計分錄實在很難一時讀懂，您到底要台北還又再匯多少資金進去，依照您方案3 ，須人民幣10億元來運作，而3.3 建議，台北是否需支援的資金為美金2500 萬元（人民幣2億元）？請先確定金額才能與會計師討論適法性。」

則依陳秀鳳的回信可知，「財務節約方案」係因上海迪比特公司要求大霸公司支援至少美金2,500 萬元，而依上海迪比特公司所提出帳面庫存美化會有法律及會計等問題，勢必造成主管機關關切。

而上海迪比特公司陳南慶副總經理於93年11月8 日前，除就上海迪比特公司之鉅額虧損向被告報告，被告更於93年11月8 日對其所提出鉅額虧損之因應對策作出明確指示，要大霸公司財務部配合並向會計師確認該方案之適法性。

依陳秀鳳93年12月6日筆記記載「目前因應，大陸需人民幣3,500萬元。」

另於偵查中亦證稱：因為被告有交代要節省利息費用，伊才去看這方案，後來要借給上海迪比特公司3 千萬美元是因為要降低利息費用，是被告指示的，節約方案算有執行等語。

而大霸公司林佩儒於94年3月1日寄予上海迪比特公司黃琦玲及劉政等人之電子郵件亦記載：「附件 2是今年1至2月台北代開LC購料的明細，金額合計美金4,844,855、日幣45,532,000 這是今年新帳。」

足見大霸公司確實配合上海迪比特公司之「財務節約方案」而作帳。

⒉陳秀鳳依前開「財務節約方案」指示，陪同關春修會計師與德勤會計師於94年2 月22日就存貨跌價損失開會討論，重新評估上海迪比特公司備抵存貨跌價損失認列。

而依「94年2月22日會議」紀錄以觀，KPMG 關春修會計師除要求上海迪比特公司陳南慶副總經理速依OTC 要求另擬銷售及採購查核程序資料予德勤會計師外，並要求德勤會計師執行上海迪比特公司93年度財務報表查核時，依ISA240（按審計準則第43 號，查核舞弊）、IAS18、ROC GAAP No.32（按Generally Accepted Accounting Principles，GAAP，即一般公認會計原則第32號公報），並檢附KPMG範例、Motorola Accounting Policy（同業大廠會計政策）供參考。

結論並確定銷售數量折扣及降價補差折扣應由公司按應計基礎估列入帳，德勤會計師執行93年財報查核時評估期末估列之備抵折扣金額之允當性，及其對原已出具之92年度及93年上半年度財報之影響，以確認原已出具財報之允當性；

另就資產減損，依ROC GAAP No.35（財會準則第35號公報）執行94年第1 季之測試、衡量與損失認列工作，並就上述事項規劃應完成之時程表，如無法依時程表或如提出資料無法符合時，需立即向KPMG反映，但不得晚於94年3 月24日。

而該次會議紀錄由KPMG以電子郵件之附檔，發給KPMG、德勤會計師外，亦發給陳秀鳳、陳南慶及郭佩芝。

⒊綜觀上述電子郵件所示，足見於93年11月8 日，被告在上海迪比特公司報告鉅額虧損時，已實際知悉，並指示大霸公司執行「財務節約方案」，為美化上海迪比特公司帳面庫存問題上，應會有企業內部關聯交易等問題。

而被告同時對上海迪比特公司與大霸公司陳秀鳳、莊慧玉下指示，要求大霸公司財務部會同KPMG洽談其適法性，亦足徵被告辯稱未參與相關財務報表製作與接洽過程，顯不可採。

㈡、關於「93專案查核」：⒈依OTC與大霸公司、KPMG分別於93年12 月2、3、12、23、24日及94年1月12、17日密集函文往返，係因OTC於93年12月2日以（93）證櫃上字第36499號函要求大霸公司洽會計師針對93年8月9日「93原財測」與93年10月29日之「93調降財測」，短短2個月變動甚大，差異金額達22億8,241萬元進行專案查核，並應於94年1 月15日前將查核結果函報OTC，下稱之「93專案查核」。

依OTC指示，大霸公司「93原財測」截至8 月底止之稅前損益已符合更新標準，然未即時更新，要求KPMG說明查核程序暨評估「93原財測」基本假設之合理性，並於12月3 日前將說明暨相關憑證資料函報OTC；

且要求對占「93 原財測」估列之投資利益96％，占「93年調降財測」估列之投資損失94％之大霸公司大陸轉投資公司（含控股公司）93年各季之銷貨、進貨、資金、存貨及高流動性資產之真實性進行專案查核。

⒉93年財報：93年財報揭露近5 年財務狀況，就93年與92年兩期比較，其中關於長期投資減少20億2,949萬1千元，差異數高達40.57％，於說明2指出係因本期轉投資之大陸子公司，因受宏觀調控及調整行銷通路影響致本期營運虧損所致。

再就兩期經營結果比較，營業外收支淨額減少15億2,917萬9千元，變動高達95％依說明1 採權益法認列之投資損失增加，主因與前揭財務說明2同，又依說明2存貨盤盈減少係因本期採購原料成長幅度趨緩且加強存貨管理；

再依說明 8，存貨跌價及報廢損失增加主要係因本期銷售未如預期，致期末存貨呆滯情形增加所致，有93年財報可稽。

⒊被告於94年2 月底前向主管機關申報大霸公司93年之稽核執行報告：大霸公司依91年6月12日新增修正證券交易法第14條之1第1項規定應建立財務、業務之內部控制制度，並依同條第2項授權主管機關訂定之行為時法即92年12月18日公開發行公司建立內部控制制度處理準則（下稱「內控處理準則」）第19條規定：大霸公司應於94年2月底前將93年之年度稽核計畫執行情形（下稱「93稽核報告」）向主管機關申報。

再依第22條第1項規定，大霸公司自行檢查內部控制制度，應先督促其內部各單位及子公司定期自行檢查，再由內部稽核單位覆核各單位及子公司之自行檢查報告，併同稽核單位所發現之內部控制缺失及異常事項改善情形，以作為被告評估整體內部控制制度有效性及出具內部控制制度聲明書之依據。

是「93稽核報告」為內部控制制度，並藉由內部控制制度使大霸公司能合理確保被告已知悉以下3事項：「1、董事會及總經理知悉營運之效果及效率目標達成程度。

2、財務報導係屬可靠。

3、已遵循相關法令。」

（下稱「內控之三大目標」）。

而依大霸公司子公司監理控制作業辦法：大霸公司依「證期會」於93年03月11日以台財證稽字第0000000000號令公告之查核要點，對上海迪比特公司之財務、業務資訊之監理，應依「內控處理準則」第40條第3款規定「按月」取得其月結之管理報告，包括營運報告、產銷量月報表、資產負債月報表、損益月報表、…、存貨庫齡分析表等進行分析檢討，並督促上海迪比特公司確實改進或更正，而對其應加強分析及作成檢討報告，其第2項即為分析存貨入帳基礎及計算方法之合理性、有無歷久滯銷之情形及其提列跌價損失之適當性。

且依大霸公司內部作業資料之子公司監理控制作業辦法，大霸公司對上海迪比特公司之財務與業務之督導與管理（如存貨配置、訂單接洽等）係要求須依大霸公司之相關作業辦法為之，其中「四、財務管理：…㈡財務資訊：為督導各個子公司之營運及財務狀況，子公司應於每月終了提供母公司相關之管理報表及財務報表，以利進行分析檢討」，並有相關報表，名稱如下： 1、管理報表：營運報告表、產銷量月報表；

2、財務報表：資產負債表、損益表、現金流量表、應收帳款帳齡分析表、逾期帳款明細表、存貨庫齡分析表、資金貸與他人報表、背書保證月報表，亦有子公司監理控制作業辦法可稽。

則大霸公司依子公司監理控制作業辦法與第0000000000號令本有「按月」取得上海迪比特公司之營運報告、存貨庫齡分析表等各式管理報表，讓大霸公司能即時掌握上海迪比特公司營運與財務狀況。

⒋被告依法於94年2 月底前將大霸公司「有效」執行內控制度之「93稽核報告」向主管機關申報時，既內含對子公司監理及有效性評估，並作為內控聲明書之依據，代表被告已實際知悉上述「內控之三大目標」。

且依93公開說明書內之大霸公司內控聲明書，係大霸公司於93年4 月29日經董事會通過，由被告簽章，被告自難諉為不知；

且依大霸公司92年1月1日迄92年12月31日之內控聲明書第 4、5、6項載明：「依內控制度判斷項目，檢查內控制度之設計及執行的有效性（第4項），檢查結果認為本公司上開期間的內控制度﹙含對子公司之監理﹚，包括知悉營運之效果及效率目標達成之程度、財務報導之可靠性及相關法令之遵循有關的內部控制制度等之設計及執行係屬有效，其能合理確保上述目標之達成（第5項），本聲明書將成為本公司年報及公開說明書之主要內容，並對外公開。

上述公開之內容如有虛偽、隱匿等不法情事，將涉及證交法第20條、第32條、第171條及第174條等之法律責任（第6項）」，有「93公開說明書」可稽。

又92年每股稅後盈餘3.10元，而93年預計為1.61元，係因大霸公司調整大陸地區產品行銷通路所致之短期營收下滑現象，待整體行銷通路變更且建置完成後可恢復成長等情，亦有「93公開說明書」可稽。

顯見大霸公司於93年8 月23日為現金增資案時即知因「渠道改革」而有營收下滑情形，被告勢必密切觀察公司之營運走向。

然依上海迪比特公司月營收資料，不僅沒有反轉跡象，而且因通路（經銷商）降價補差之因應措施，亦使獲利減少，且無助解決宏觀調控或削價競爭所造成之負面影響。

又大霸公司依其內控制度及子公司監理控制作業辦法，為確保董事會及總經理知悉營運之效果及效率目標達成程度、財務報導係屬可靠與已遵循相關法令等節，且被告於每年4 月底前均會在前一年度之內控聲明書簽章，並作為年報或公開說明書之主要內容，是被告對子公司之監理（含其營運及財務）及「內控之三大目標」自知之甚詳。

則被告對前揭「93公開說明書」內之上海迪比特公司因「渠道改革」之營收大幅衰退，及給經銷商降價補差已實際上造成鉅額虧損，對「93原財測」至遲於8 月底前達「法定更新財測標準」之重大消息，顯早已知悉。

⒌被告除對上海迪比特公司之業務與財務知之甚詳外，又大霸公司依法應於94年2 月底前向主管機關申報93年度稽核計畫執行情形報告，被告身為大霸公司暨其子公司之負責人，依其內控制度，於94年2 月底前，被告自已實際知悉大霸公司自行檢查93年度內控制度（含對子公司監理）之結果。

故被告因子公司上開鉅額虧損幅度，依內部人評估實際數與大霸公司於94年1 年31日所公告之「93年自結損益」為-9億9,436萬2千元相較，顯已達「法定變動公告標準」。

復依行為時即93年4 月28日修正證券交易法第36條第1項規定，大霸公司應於93年度終了後4個月內（即94年4 月底）前公告並向主管機關申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認前一年度之財務報告。

然因上海迪比特公司所致鉅額虧損之重大消息，於董事會通過該年報前，即在2 家會計師查核簽證公司年報時，對存貨庫齡及備抵跌價損失之估列方式有爭議，而依93年第3 季前例，需採大霸公司年報簽證KPMG會計師意見更改財務報告，即為必然的事實。

又依「內控處理準則」第24條第1項規定：「公開發行公司應每年自行檢查內部控制制度設計及執行的有效性，並依規定格式作成內部控制制度聲明書於每會計年度終了後4 個月內於本會指定網站辦理公告申報。

」同條第2項規定內部控制制度聲明書應依規定刊登於年報。

大霸公司自應於4 月底前由董事長簽名之內控聲明書刊登於93年財報內，經由內控層層把關，並要求董事長必須實際知悉公司及子公司之營運、達成率及財報等。

故被告身為董事長，既已於94年4 月19日在內控聲明書聲明：「本公司93年1月1日至93年12月31日之內部控制制度，依據自行檢查結果聲明： 1、本公司確知建立、實施和維護內部控制制度係本公司董事會之責任，目的係在對營運之效果（含獲利、績效及保障資產安全等）、財務報導之可靠性及相關法令之遵循等目標的達成，提供合理確保。

…5 、本公司基於前項檢查結果，認為本公司上開期間的內部控制制度（含對子公司之監理），包括知悉營運之效果及效率目標達成之程度、財務報導之可靠性及相關法令之遵循有關的內部控制制度等之設計及執行係屬有效，其能合理確保上述目標之達成。

6、本聲明書將成為本公司年報及公開說明書之主要內容，並對外公開。

上述公開之內容如有虛偽、隱匿等不法情事，將涉及證券交易法第20條、第32條、第171條及第174條等之法律責任。」

並經同年月21日董事會決議通過。

依93年12月21日之公開發行公司年報應行記載事項準則相關規定（第8條、第17條至第22條），除營運及財務為應記載事項外，被告身為大霸公司董事長，除每年應自行檢查內部控制制度設計及執行的有效性所作成之內部控制制度聲明書上聲明並用印外，且於94 年4月19日經董事會全體同意，並刊登於93年財報，是被告空言辯稱：因上海迪比特公司鉅額虧損，致大霸公司93 年報達「法定變動公告標準」一情，伊係於94年4月19日因董事會召開始實際知悉等語，自不可信。

⒍被告同時為大霸公司及上海迪比特公司之董事長，理應熟知所屬2 家公司之營運與財務，且大霸公司依法亦設有完善內控制度及各式管理報表呈報董事長，使其對於公司損益、營運及財務能於第一時間掌握。

再依大霸公司93年至94年董事會重要決議以觀，於93年4月7 日曾以決議事項3減少對DBH之背書保證額度，卻於93年10月19日以決議2對DBH提供背書保證額度，有93年財報可稽。

足見在93年4月7日董事會決議時，大霸公司因DBH資金無虞故對其減少背書保證額度，然於短短半年即情勢反轉，於93年10月19日就子公司DBH ，即經由大霸公司董事會決議通過對之提供背書保證額度，顯然自93年4月7日至93年10月19日止期間，DBH 營運明顯反轉直下，除需母公司大霸公司提供背書保證外，又於94年4月21日以董事會通過貸與DBH高達9 億4,534萬5千元，有93年財報可稽。

是DBH 於93年度賠掉超過1個資本額，顯見DBH在93年度下半年已嚴重虧損。

而被告董事會出席率高達100%，且依大霸公司之內控制度及子公司監理控制作業辦法，被告本須知悉大霸公司及子公司「每月10日依法公告」（內含集團合併營收、資金貸與他人與背書保證等重大財務業務行為），加上董事會幾次重大決議均是為解決此2公司鉅額虧損，被告豈有不知DBH、上海迪比特公司於93年度均大虧1 個資本額之重大消息？是被告諉稱係於兩則重大消息公布前24小時因召開大霸公司董事會始知悉上述消息云云，顯無可採。

三、被告既於93、94年間均有參加董事會，熟知公司業務發展情形，並實際掌握大霸公司營運，且對上海迪比特公司因「渠道改革」及大陸手機市場削價競爭等因素，致營收大幅衰退，上海迪比特公司並因此導致鉅額虧損。

則大霸公司於93年8 月23日公告之「93原財測」係為籌措資金，並圖辦理現金增資，則此際投資人仰賴大霸公司提供正確、即時、透明財務資訊（含財務預測），自屬99年6月2日修正前證券交易法第36條所稱之股東權益或證券價格有重大影響之事項、第36條之1之揭露財務預測資訊等重大財務業務行為、第157條之1 有重大影響其股票價格之消息。

而被告為大霸公司董事長，自可輕易取得大霸公司財務、業務資訊，瞭解公司現況，是大霸公司何時將此等重大消息公告，本應為被告在出賣股票所應瞭解、確認之事。

詎被告無視大霸集團營收大幅衰退與子公司鉅額虧損之現況，僅空言辯稱對財務、業務均不知情，自93年9月1日起至93年10月4日期間，即93年10月22 日調降「93原財測」重大消息公告前；

94年3月1日至21日及94年4月11日至15日期間，即94年5月1 日「大霸公司94年重大消息」公告前，以自己所掌控之6 家投資公司，密集且大量地出售大霸公司股票，是被告顯係因知悉大霸公司營運不善，於將影響股價之重大消息明確，尚未公開前，為避免所持有之大霸公司股票跌價損失而出售股票，其行為自與內線交易罪之構成要件該當。

四、依修正前後證券交易法第157條之1之禁止內線交易罪，均旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。

故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場公正性、健全性之信賴，而應予非難。

是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之。

被告於93、94年間均參與大霸公司董事會，並對子公司上海迪比特公司、DHB 公司，連續因大陸手機市場削價競爭等因素，致營運狀況不佳，並產生鉅額虧損等情知之甚詳；

且就大霸公司歷年因財務預測延遲更新及財務預測基本假設過於樂觀而兩度更新財務預測，並經OTC查核有疏失，而遭證期會連續2年2 度記處缺失；

被告並因上海迪比特公司之鉅額虧損，指示大霸公司辦理「財務節約方案」，並由大霸公司財務最高主管與上海迪比特公司討論支援上海迪比特公司美金2,500 萬元等情，在在足徵被告明確知悉大霸公司財務狀況，且明知大霸公司因「93原財測」及94年1 月31日公告之自結損益為不正確，必須更正後重新公告，此等重大消息被告均為明知，然原判決竟徒以被告之空言否認，遽認被告無罪，是本件無罪判決所為之認定，自與事實內容不相一致，而違反經驗法則及論理法則。

違反證券交易法之內線交易案件，雖無最高法院判例及司法院解釋，然依最高法院92年台上字第893 號判例，就違反公職人員選舉罷免法案件中已闡明「…上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；

在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。

且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」

之意旨，則本件被告既為大霸公司實際負責人，因子公司上海迪比特公司之營運不佳致鉅額虧損，已明確指示支應借款，則被告對大霸公司93年8 月23日公告之「93原財測」內容失真，自知之甚詳。

並就94年1 月31日公告之自結損益未翔實臚列對上海迪比特公司之鉅額投資損失等情，顯無不知之可能。

是本件判決遽予認定被告無違反證券交易法之犯行，顯未綜合實情及社會價值觀念及其他客觀情事而為判斷，自有違上開最高法院92年台上字第893 號判例意旨等語。

肆、本院查：本件係原審維持第一審所為無罪判決，自有刑事妥速審判法第9條規定之適用。

檢察官上訴意旨所引之本院92年台上字第893號判例，係就公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪之對價關係，所為原則性之闡述，與（行為時）證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1款犯罪構成要件之解釋及判斷無涉。

而綜觀上訴意旨，究其實質內容，乃係爭執原判決所為之認定及判斷，不依卷內證據或與卷內證據不相適合，並對卷內不利於被告之各項證據，未予斟酌、說明，以致認原判決之相關論斷有違經驗及論理法則。

經核屬刑事訴訟法第379條第14款所定「判決不載理由或所載理由矛盾者」之情形。

揆諸首揭說明，上訴意旨於形式上引用與本案尚無關連之本院前開判例之意旨，且其實際上所指摘者，係屬刑事妥速審判法第9條第2項所定之除外情形，於本件第三審上訴無適用之餘地，要與同條第1項各款規定之情形，均不相當，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
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