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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○二七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林孝聰
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第三五○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人即被告林孝聰（以下稱被告）對第一審判決論處其與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易一罪罪刑，原判決予以維持，駁回其在第二審之上訴，提起第三審上訴部分：本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其事實欄所載，以新台幣（下同）二千元為代價，而以其陰莖插入十四歲以上未滿十六歲甲女（代號一○二Ａ六，姓名、年籍及住所均詳卷）之陰道，而為性交易之犯行，因而維持第一審關於論被告以與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易一罪，處有期徒刑八月之判決，而駁回被告就上開一罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；
對於被告否認此部分犯罪及所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
被告上訴意旨略以：原判決於無其他補強證據之情形下，僅憑甲女片面之陳述，遽認伊於原判決事實欄所載時、地，有與甲女為性交易一次之犯行，殊有欠當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。
原判決認定被告有與十四歲以上未滿十六歲之甲女為性交易之犯行，除援引甲女於警詢、偵查及第一審審理時之證詞外，並已說明甲女證述各情核與證人陳○慈證述情節相符；
而被告亦不否認甲女曾於民國一○一年暑假期間，蹺家帶朋友至其位於台中市○○區○○○街○○號住處借宿，並自承當晚與甲女及另一同行女性朋友共三人同睡於一張雙人床上等情。
另甲女經法務部廉政署實施測謊鑑定結果，亦認甲女就「你曾和他（即被告）發生過性行為嗎？」、「你有沒有和他（即被告）發生過性行為？」等問題，其所為「有」之回答，均無不實反應，有該署測謊鑑定書附卷可稽；
此外，並有甲女驗傷診斷書（記載甲女處女膜有陳舊性裂傷）附卷可資佐證。
綜上各情，堪認甲女證述其於原判決事實欄所載時、地，有與被告為性交易一次等語，核與事實相符等情綦詳（見原判決第五頁第十七行至第八頁第十三行），此係屬原審採證認事職權之適法行使；
核其論斷與經驗、論理法則無違。
被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫謂原判決於無其他補強證據之情形下，僅憑甲女片面之陳述，遽認伊於原判決事實欄所載時、地，有與甲女為性交易一次之犯行為不當云云。
而就原審採證職權之合法行使任意加以指摘，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
至被告其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其關於此一罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官對原判決撤銷第一審判決，改判諭知被告被訴與未滿十四歲之女子為性交易部分無罪，提起第三審上訴部分：本件原判決以不能證明被告有被訴如其理由欄叁之一所載，即明知甲女係未滿十四歲之女子，自九十五年九月間不詳時間起（約甲女就讀國小三年級時）至一○○年十月間甲女滿十四歲前一日止，平均約一星期一次，每次二百元之代價（自九十九年起即甲女就讀國中一年級後，每次代價為二千元），由被告將其生殖器插入甲女陰道而為性交易之犯行，因而撤銷第一審就上開部分共一百四十七罪科刑之判決，改判諭知被告均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、本件關於此部分（指被告被訴與尚未滿十四歲之甲女為性交易部分）案發至甲女作證時相隔已久，且甲女於此部分案發時因身心未成熟，其記憶難免會因時間之經過而遺忘；
又此部分被告與甲女為性交易之次數甚多，其時間持續甚久，衡情甲女亦無法詳記歷次性交易之日期與相關細節，甲女就此部分相關細節之陳述前後不盡一致，其情形尚與常情不悖；
況甲女就此部分性交易重要事項之證詞，始終前後一致，尚難以甲女就其與被告性交易相關細節之陳述前後不一為由，遽認其此部分不利於被告之證言全無可採。
原判決以甲女此部分之證詞前後不一為由，遽認不能證明被告有被訴此部分犯行，殊有可議。
㈡、依甲女於偵查及第一審審理時相關證述各情，足見被告於甲女未滿十四歲前，曾多次以二百元為代價與甲女為性交易，後因甲女年歲增長，始要求提高性交易代價為二千元，堪認被告於甲女未滿十四歲前，確曾以二百元為代價與其為性交易；
原判決以甲女關於此部分之證詞，其陳述最初發生之時間與性交易之頻率前後不一為由，遽認甲女關於此部分不利於被告之證詞全無可採，殊有未當。
㈢、社工師、心理師或兒童精神科專科醫師之輔導、心理諮商與治療資料等，可作為被害人陳述之補強證據，原判決對於卷內上開補強證據未予斟酌，遽認甲女關於此部分之證詞不足採信，殊有未合。
又甲女並未對被告提出告訴或要求賠償，依其情形顯無設詞誣陷被告之可能，故甲女不利於被告之證詞應堪採信；
另甲女係於此部分發生多年後，因違反少年事件遭法院留置，無意中向輔導人員透露此部分情節，經由輔導人員向警方通報而查獲，依此情形甲女此部分不利於被告之證詞，其憑信性甚高。
原判決以甲女此部分之證詞前後不一為由，遽認不能作為被告犯罪之證據，亦有未洽。
㈣、甲女經法務部廉政署實施測謊鑑定結果，認為甲女就「你曾和他（即被告）發生過性行為嗎？」、「你有沒有和他（即被告）發生過性行為？」等問題，其所為「有」之回答，均無不實反應，有該署測謊鑑定書附卷可稽。
本件關於被告究係自何時起與甲女為性交易一節，如認有再予調查釐清之必要，當可另以「你自國小三年級開始與被告發生性行為」、「被告與你為性行為後，被告曾給你二百元」等相關問題，對甲女為補充測謊鑑定；
原審就上情未續為調查，復未援引上開測謊鑑定結果，作為甲女所為不利於被告指證之補強佐證，殊有欠當云云。
惟㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件公訴意旨雖指被告有此部分被訴之犯行，認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項（依刑法第二百二十七條第一項之規定處罰）之與未滿十四歲之女子為性交易罪嫌。
然被告始終否認有此部分被訴之犯行，原判決並已說明依甲女於警詢、偵查及第一審審理時所證述之內容以觀，其所述關於與被告第一次發生性行為之時間，以及與被告為性交易之頻率、次數及每次代價若干，有前後明顯矛盾不一嚴重瑕疵之情形，因認其關於此部分不利於被告之證詞，憑信性不足，尚難遽加採信。
又甲女之驗傷診斷書固顯示甲女之處女膜有陳舊性之裂傷，甲女之測謊鑑定報告亦認甲女陳稱曾與被告發生性行為一節，並無不實之反應，惟因甲女就此部分所為之證詞，具有嚴重瑕疵而難以採信，自不得僅憑上揭驗傷診斷書及測謊鑑定報告，遽認被告除前述有罪部分外，尚有其他與甲女為性交易之犯行。
此外，卷內復查無其他證據足以證明被告確有如檢察官所指此部分之犯行，依「罪證有疑利歸被告」及「無罪推定」之法則，自不得就此部分遽為被告有罪之判決，原判決因而撤銷第一審關於此部分（共一百四十七罪）科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由，核其論斷尚與經驗、論理法則無違，尚難認有檢察官上訴意旨所指之違法情形。
㈡、檢察官於本件起訴書證據清單及待證事實欄內，並未提出所謂社工師、心理師或兒童精神科專科醫師之輔導、心理諮商與治療資料等，作為甲女此部分不利於被告陳述之補強證據。
又衛生福利部少年之家雖以一○四年四月十日少輔字第○○○○○○○○○○號函，檢送甲女安置輔導報告六份予原審法院，然其所記載之內容與被告被訴此部分犯行間並無何關聯（見原審卷第九十五頁及資料密封袋），則原判決就上開甲女安置輔導報告未說明何以不得作為被告被訴此部分犯行之證據，亦難遽指為違法。
檢察官上訴意旨泛謂社工師、心理師或兒童精神科專科醫師之輔導、心理諮商與治療資料等，可作為被害人陳述之補強證據，而據以指摘原判決對於上開補強證據未予斟酌為不當云云，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法第一百六十一條第一項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」
故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。
倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。
法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務。
故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決。
雖同法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。
但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。
又同法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。
檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實確實存在，或未指出調查之途徑，或與待證事實具有關聯性之證據暨其證明力等事項，法院因而不能獲得被告犯罪之確信（即心證），而諭知被告無罪者，自不得遽謂法院違背同法第一百六十三條第二項之規定，而指摘法院有未依職權調查證據，或有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而執為提起第三審上訴之適法理由。
本件檢察官既未於起訴時或審判中，聲請原審就「你自國小三年級開始與被告發生性行為」、「被告與你為性行為後，被告曾給你二百元」等相關問題，對甲女為補充測謊鑑定，依上揭說明，法院並無主動依職權調查之義務，原審就上情未予調查，自無違法可言；
檢察官在上訴本院後始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
綜上，本件檢察官上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告有無此部分犯行之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，檢察官關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
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