最高法院刑事-TPSM,105,台上,3036,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○三六號
上 訴 人 毛忠能
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一○五年四月二十六日第二審判決（一○五年度上訴字第二四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○四年度偵字第二二七九、二四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人毛忠能有其事實欄二（即其附表二編號1 至17）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予潘○仰、李○忠、林○南（業經判刑確定）、林○宏、張○耀、徐○賢及彭○豪（原名彭○東）等人共十七次之犯行，及有其事實欄三（即其附表三編號 1）所載與陳○成（業經判刑確定）共同販賣甲基安非他命予潘○仰一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共十七罪及共同販賣第二級毒品一罪（以上十八罪均為累犯），分別量處如原判決附表二編號1至17及附表三編號1所示之刑（其中附表二編號1至5及附表三編號1 每罪各處有期徒刑三年八月、附表二編號6處有期徒刑四年、附表二編號7處有期徒刑三年十一月、附表二編號8 至17每罪各處有期徒刑三年七月），並於原判決附表各該編號分別諭知相關之沒收及抵償，復就以上十八罪合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，及宣告應執行相關沒收及抵償之判決，而駁回上訴人在第二審對此十八罪之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審審理時坦承認罪；

於原審審理時曾全部坦承認罪〈原審卷第一四七頁背面〉）。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於以上十八罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊販賣毒品之對象僅七人，尚非廣泛，且均為吸用毒品之同儕，所生危害並未擴及社會大眾。

且伊販賣毒品共十八次，除原判決附表二編號6及7外，各次販賣之數量及所得均不大，並非中、大型毒梟。

另伊於偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好，且家庭經濟狀況不佳，父親已年逾九十，尚待伊扶養，原判決維持第一審判決量處伊應執行之刑為有期徒刑十二年六月，實屬過重，不但違反「司法院毒品案件量刑資訊系統」所提供之量刑資訊（關於販賣第二級毒品共十八罪，所定之執行刑平均為有期徒刑九年五月），亦較其他同型案件所定之執行刑為重，殊屬可議。

㈡、伊於原審一再聲請向台灣台東地方法院檢察署函詢下列事項：⑴、蘇○文是否因販賣毒品案件於羈押中？⑵、查獲蘇○文之過程及原因為何？⑶、是否係因伊供出毒品來源，因而查獲蘇○文販賣毒品之犯罪行為？雖原判決依憑台灣台東地方法院檢察署及台東縣警察局關山分局（下稱關山分局）之函文及鄭○舷警員所製作之職務報告，認伊所為尚不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之要件。

惟證人即關山分局警員陳○南於第一審審理時已證稱：蘇○文因毒品危害防制條例案件，應該在前個星期被羈押等語。

依此推算，蘇○文可能於民國一○四年十一月二日以後方被羈押，係在台灣台東地方法院檢察署及關山分局函覆第一審法院後，因此上開⑴至⑶之事項自有再為調查之必要，且此攸關伊有無上開減刑規定之適用，乃原審不但未予調查，亦未說明，遽認伊無上開減刑規定之適用，亦有未合云云。

惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、本件第一審判決以上訴人所犯之上開販賣第二級毒品共十八罪，均符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，而皆依該規定予以減輕其刑，並審酌刑法第五十七條各款所列事項，而分別量處上訴人如原判決附表二編號1至17及附表三編號1主文、罪名及宣告刑欄所示之刑，復就上開十八罪合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月；

核其所定之執行刑並未逾越定執行刑之法律限制（即外部性界限），亦無顯然失當而有違背公平或比例原則（即內部性界限）之情形。

原判決以第一審判決就上訴人所犯上開十八罪所量之刑及所定之執行刑並無違法或不當而予以維持，並說明「司法院毒品案件量刑資訊系統」，係為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法官審理個案之參考，且個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑資訊系統所查得之資料及其他案件之量刑情形拘束法院對個案之裁量，或進而指摘個案之量刑或所定之執行刑為違法等旨（見原判決第十四頁第二十行至第十五頁倒數第八行、第十八頁第十九行至第十九頁第十二行），經核於法尚無不合。

況且其他法院就其他被告所犯數罪定應執行刑之情形，縱與原判決就本件上訴人所犯數罪定應執行刑之結果未盡相同，應屬法院基於審判獨立原則就不同情節之個案所為裁量之結果，尚不能執此指摘原判決量刑失當。

另上訴人之家庭經濟狀況是否不佳，及其父是否年事已高待其扶養，均與原判決有無違背法令無關。

上訴意旨，任憑己意，指摘原判決維持第一審判決所定之執行刑過重云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決已敘明本件是否有因上訴人之供述因而查獲其毒品上游一節，經第一審法院函詢關山分局及台灣台東地方法院檢察署，據分別函覆略以：上訴人涉嫌販賣毒品案件，經關山分局警員會同國防部憲兵司令部台東憲兵隊人員於一○四年八月三日前往上訴人住所執行搜索，上訴人對於其所施用及販賣毒品之來源均保持緘默；

另本案相關之人僅陳○成於警詢時供述：一○四年五月至六月間曾目睹上訴人向蘇○文購買毒品，然因無其他可供追查之資訊，尚難據以查獲蘇○文或其他共犯；

有關上訴人違反毒品危害防制條例案件，並未因其供述而查獲蘇○文涉犯毒品危害防制條例之刑事案件等旨，分別有關山分局及台灣台東地方法院檢察署函文在卷可憑。

且證人陳○南於第一審審理時證稱：伊承辦毛忠能、林○南及陳○成販賣毒品案件，其三人均未供出毒品來源，通訊監察譯文係伊翻譯出來的，內容並未提到毒品之代號，但伊從對話之語意感覺渠等係在交易毒品，於是拘捕渠等到案說明。

一○四年八月三日查獲上訴人時，蘇○文亦在該處；

伊等告訴上訴人可直接指認，但他不敢指認，因為伊等未監聽到蘇○文，所以只有請蘇○文回去，致無法進一步追查處理等語。

顯見警方係因發覺上訴人涉嫌販賣毒品而實施通訊監察，再依據通訊監察譯文，合理懷疑上訴人涉嫌販賣毒品，進而發動搜索、扣押及逮捕等偵查作為，並未因上訴人之供述因而查獲蘇○文或其他共犯或正犯，甚為明確。

上訴人自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第十二頁第一行至第十三頁第十行），核其論斷，於法尚無違誤。

本件既未因上訴人之供述而查獲蘇○文，即令蘇○文嗣因毒品危害防制條例案件遭法院裁定羈押，亦與上訴人無涉，此係不同之二事，自不能混為一談。

原審縱未依上訴人之聲請，再向台灣台東地方法院檢察署函詢上訴意旨㈡之⑴至⑶所列事項，亦難認於法有違。

上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，指摘原判決調查未盡云云，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對於上述十八罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於轉讓禁藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於轉讓禁藥（即原判決附表二編號18）部分，應視為已上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人不服原判決，於一○五年五月六日具狀聲明上訴，並未敘述上訴理由，僅載明「上訴理由請容後補呈」等旨。

嗣其於同年六月八日所提出之「刑事上訴理由狀」，僅敘述關於販賣第二級毒品部分之上訴理由，並未提及轉讓禁藥部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就轉讓禁藥部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
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