最高法院刑事-TPSM,105,台上,3040,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○四○號
上 訴 人 施淑汶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年八月九日第二審判決（一○五年度上訴字第一三二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度偵字第一三三八、二八○二、三六七二、三九七七號，一○四年度毒偵字第二四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於違反藥事法部分：上訴人於偵、審中，僅坦承知悉甲基安非他命係毒品，並未承認知道該物品係屬禁藥，檢察官復未舉證證明上訴人所轉讓之甲基安非他命為禁藥，原判決對此轉讓禁藥罪之構成要件，亦即「明知為禁藥」乙節，未於事實欄明白予以認定，理由內又未說明憑以認定之依據，遽論上訴人以轉讓禁藥罪，自難認為適法。

㈡、關於販賣第二級毒品部分：上訴人在偵查之初，即已知悔悟，並始終坦承此部分之犯行，足見犯後態度良好，且上訴人販毒所得利益僅約新台幣（下同）三百元，與大盤、中盤之毒販相較，顯然有別，原審未調查、審酌及此，逕認上訴人無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，亦有證據調查職責未盡之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈡及㈢所載之犯行。

因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（即如其附表〈下稱附表〉二所示，累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年十月），及維持第一審關於論處上訴人共同明知為禁藥而轉讓罪刑（即如附表三所示，累犯，量處有期徒刑八月）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。

㈡、原判決事實欄一、㈢已記載：「甲○○……『明知』甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之『禁藥』，不得非法轉讓、販賣、施用，竟……與其男友李○樺（業經原審〈第一審〉判處有期徒刑八月確定）共同基於『轉讓禁藥』之犯意聯絡，於附表三所示之時、地，以該附表所示之方式，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予謝○軒」等情（見原判決第二頁第十八行至第二十行、同頁第三十行至第三頁第二行），理由內並說明：「此部分事實（按指前開事實欄一、㈢所載之犯罪事實），業據被告（指上訴人，下同）於警詢、偵查、原審（第一審）及本院（原審）審理時坦承不諱，核與共犯李○樺於警詢、偵查及原審（第一審）審理時供述情節大致相符……並有如附表三所示被告、李○樺與綽號『紅茶』之謝○軒三方通訊監聽譯文附卷可稽，亦堪認定」、「甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於民國七十五年七月十一日以衛署藥字第297627號、七十九年十月九日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥……故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷……本案既查無證據足認被告與李○樺共同轉讓如附表三所示之甲基安非他命數量，達於行政院依毒品危害防制條例第八條第六項所頒訂之『轉讓毒品加重其刑之數量標準』第二條第一項第二款規定之淨重十公克以上，且轉讓之對象謝明軒又非未成年人，依罪疑惟輕原則，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第八條第六項、第九條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第八十三條第一項之規定處斷。

核被告前揭事實一、㈢（即附表三）所為，係犯修正前藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪」等語（見原判決第四頁第二十七行至第五頁第一行、第六頁第十三行至第二十三行、第七頁第五行至第十五行）。

此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，係屬法院之裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

原判決業於理由貳、二、㈥、４內，說明上訴人販賣第二級毒品之次數、對象雖均屬單一，但其數量達四公克、價格為三千元，已戕害購毒者之身心健康，該犯行又已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地等旨，核屬法院量刑職權裁量之事項，並無違法、失當可言。

此部分上訴意旨所為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至上訴人另犯幫助施用第二級毒品三罪及施用第二級毒品一罪（即如附表一、四所示）部分，業經原審裁定駁回關於此部分之第三審上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
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