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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○五○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 李盛志
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十二日第二審判決（一○五年度上訴字第一七一號；
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○三年度偵字第二三七五、二五八一、二七三○、二七三一、二七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略謂：㈠被告李盛志販賣第三級毒品愷他命予證人陳冠宇部分（按依起訴書記載，被告另涉嫌販賣愷他命給于欣可，前後五次；
給黃詠勝，前後四次，此九次部分已經第一審判決無罪，原審予以維持，檢察官未再上訴，先告確定），迭經陳冠宇於警、偵時證述在卷，並有監聽譯文、扣案被告持用的行動電話可佐。
上揭警詢過程，均依法定程序進行，並無任何以不正方法取供情形，何況既有陳母全程陪同，已見陳冠宇於警詢所供，乃係出於自由意志，此有第一審勘驗陳冠宇警詢光碟在卷可證；
而檢察官對陳冠宇的訊問，亦無任何不當情事，均見此等審判外陳述，並無瑕疵，堪可採信。
陳冠宇雖於第一審審理時，改稱：當時係因姐姐陳佳鈴請被告幫忙替我介紹工作，所以我打電話約被告談工作之事云云，無非係遭陳佳鈴埋怨後，始翻異前供所致，衡諸陳冠宇當時年僅十九歲，面臨親友質疑，心理壓力當屬沈重，因此翻供，誠可預見。
退一步言，縱認陳冠宇於第一審證述屬實，然而以被告殷切為陳冠宇介紹工作，陳冠宇感激已有不及，豈有無端誣陷之理，況且介紹工作本屬正當之事，並無特意隱諱掩飾的必要，然觀諸雙方通話內容，二人竟均不曾提及任何與工作有關的情節，反是急欲與對方見面，刻意避談會面，此與一般情理不符，卻與社會常見毒品交易者為規避他人知悉或查緝之言行一致，足見被告與陳冠宇當日見面，顯非為商談介紹工作事宜，而係進行毒品交易。
詎原判決對上揭不利於被告之事證，割裂未予審酌，亦未敘述有何不可審酌之理由，僅依憑陳冠宇、陳佳鈴於第一審所證，遽為有利被告之判斷，已有判決不備理由，及採證認事違背經驗法則之違失。
㈡證人陳冠宇於偵查中所證：很久以前在百福社區吃（按指施用毒品）的時候，某人給伊「虎仔」（按係被告之綽號）電話，伊十六歲時有跟「虎仔」拿過一次Ｋ他命等語乙節，縱然認不可採信，但此與本案究屬二事。
詎原判決以被告持用的行動電話，係遲於民國一○三年一月三日申辦，而陳冠宇十六歲時，則係在一○○年間，憑此逕認上揭陳冠宇的證述，全與事實不符，有重大瑕疵，遽為有利於被告之認定，應認有違背採證法則及判決理由矛盾之情形云云。
三、惟查：㈠案重初供，已屬陳舊觀念。
現代刑事訴訟進步理念，係以審判為中心，由當事人兩造互為攻擊、防禦，控、辯雙方就法庭內顯示的各項證據資料，進行辯明、辯論及表示意見，法院則居於超然、客觀、公正、公平的立場，在經驗法則、論理法則的支配下，取捨證據、認定事實，故卷內存在的訴訟資料，除受證據能力限制外，皆同其地位，無所謂先供者就較為可信、可採，後述者則較難信實，甚或毫無可取。
簡言之，供述證據之取捨，在於其是否真實可信，而無關其前後順序。
此由刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，規定偵訊筆錄雖得為證據，但有顯不可信的情況除外；
同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定警詢筆錄原則上無證據能力，祇於具有特信性及必要性的保證下，才例外賦予證據能力乙情，益足證明。
檢察官上訴意旨，認為因為「案重初供」，即應採納證人陳冠宇的警詢及偵訊筆錄，認定被告犯罪，尚有誤會。
㈡證據的取捨、證明力的判斷，都屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
又按同法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」
又認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信，因而為無罪之判決者，即難遽以片面之主觀，指摘其為違法。
原判決業於理由四─㈡內，詳為說明陳冠宇的審判外供述，存有重大瑕疵，且乏其他證據以資補強其所為不利於被告之陳述可信性，並指出：陳冠宇於警詢時供稱：與「虎仔」只交易過一次即「本案」，卻於偵查中改稱：很久以前在基隆百福社區吃的時候，認識一個人，給伊「虎仔」的「電話」，伊十六歲時有跟「虎仔」拿過一次愷他命，十六歲碰面的「虎仔」與本案的「虎仔」係同一人云云，所述已有齟齬；
況且被告係於一○三年一月三日，始申辦、持用門號○○○○○○○○○○號，此有中華電信查詢資料在卷可參，顯見陳冠宇於偵查中，指證被告為其十六歲時購毒之對象「虎仔」乙節，不符事實。
衡諸陳冠宇於第一審審理時證稱：係因害怕，照片也看不清楚，才會指證被告，而伊在偵查中所稱之「虎仔」，並非本案被告等語，因此陳冠宇所指證之販毒者「虎仔」究係被告、抑或另有其人，已屬有疑。
又本案通訊監察譯文內容，僅能認定陳冠宇所述其於當日與被告電話聯繫，相約在基隆監理站會面乙節，確屬非虛，然而被告始終否認販賣愷他命行為，且監察譯文內容全無任何與毒品交易有關之數量、金額，亦未提及毒品之種類，或販賣該種類毒品之暗語，員警亦未據此破獲客觀上可認販賣「愷他命」之跡證，以資補強。
（陳冠宇與警員陳道源於通訊軟體對話內容翻拍畫面照片顯示：「當初監廳紋〈按係指監聽譯文〉也沒有藥這種事」、「你們硬要我說我跟他拿藥」、「我為你們背負一條偽證」等語，益徵陳冠宇於警詢、偵訊之證言，非無瑕疵可指），尚難憑其上開單一且有瑕疵之指證，遽為不利於被告之認定。
原判決因而認檢察官所舉證據未達於一般人均不至於有所懷疑之程度，無法說服法院形成被告此部分有罪的心證，因而撤銷第一審此部分罪刑之判決，改諭知被告此部分無罪。
以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。
檢察官上訴意旨置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，依憑主觀指摘為違誤，核非適合之第三審上訴理由。
依上說明，應認檢察官的上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十一 日
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