最高法院刑事-TPSM,105,台上,3052,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○五二號
上 訴 人 黃易群
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一○五年五月六日第二審判決（一○五年度上訴字第四八號；
起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○四年度偵字第三○九二、三○九三、三二○七、三二○八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃易群上訴意旨略謂：㈠上訴人於警詢、偵查時已一再陳明，係以每小包一公克，新台幣（下同）一千五百元之代價，向陳建宏購入第二級毒品甲基安非他命三次，再分別以一千二百五十元賣回給陳建宏三次，未從中賺取價差，上訴人主觀上並無營利意圖。

詎原審未傳喚陳建宏查證（按上訴人在原審準備程序及審判期日，「一再表明」無何證據請求調查），亦未釐清陳建宏販賣給上訴人的價格及時間，遽認上訴人係以一千元代價販入，再以一千二百五十元賣出，從中獲取二百五十元利潤，自有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、判決不適用法則之違失。

㈡上訴人於原審審理時，雖謂對附表編號四至十四部分「沒有爭議」，但是此並非表示放棄上訴之意。

從而，基於「不可分原則」，該附表編號四至十四部分，應視為上訴。

詎原審僅就第一審附表編號一至三部分撤銷改判，並合併定應執行刑，卻未敘明同表編號四至十四之刑應如何處理（按此部分犯行業經第一審法院判處罪刑，上訴人於上訴第二審後撤回上訴確定，現執行中），遽認視為捨棄上訴（按實為「撤回」上訴），逕送執行，實已違反審判不可分原則，同有判決理由不備之違法云云。

三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

且供述證據縱然先後稍異，如其基本事實相符，仍非不可採用，非謂一有不合，即應摒棄。

再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

原判決主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審審理時，坦承其以十公克一萬元之代價，向上手藥頭購入甲基安非他命，並與陳建宏通聯、見面，而以每一小包（一公克），一千二百五十元之代價，販賣予陳建宏的自白；

上訴人於原審準備及審理程序中所為全部認罪之意思表示；

證人陳建宏迭在警詢、偵訊中，所證與上訴人所自承之交易時、地、數量及金額一致，並供明：遭警依法監聽、錄得之通聯紀錄（含譯文），確係其與上訴人聯絡購買毒品之情形，並已完成毒品交易等語之證詞；

扣得上訴人所有、供販毒聯絡用之手機一支；

顯示確有系爭毒品交易通聯暗語之通聯紀錄（含譯文）等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審關於此三次部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯）三罪，適用偵審自白販賣毒品減刑，及刑法第五十九條酌減之規定，遞予減輕，均分別宣處有期徒刑三年八月（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑），並就撤銷改判部分，合併定其應執行刑為有期徒刑五年。

對於上訴人事後翻異前詞，否認有營利意圖之主觀犯意部分，亦據卷內訴訟資料詳為指駁、說明。

並指出：上訴人先前自白，供述內容具體、明確，若非親歷難以虛捏，實具憑信性。

再以，毒品交易罪重查嚴，苟無利可圖，絕無甘冒重典行險之理，（更無賠錢賣回前手之可能〈按上訴人辯稱：以每公克一千五百元之代價向陳建宏購買，數日後，因故再以一千元或一千二百五十元之代價賣回予陳建宏〉），可見上訴人事後翻稱，所為無賺取價差云云之辯解，要屬卸責之詞，尚無足取，而難為上訴人有利之認定。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證堪謂尚非不明。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違誤，復更易前詞，仍為單純之事實爭議，殊難謂已經符合首揭法定上訴要件。

㈡按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，固為刑事訴訟法第三百四十八條第一項所明定。

但所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。

詳言之，倘屬實質上或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其移審效力仍及於全部；

若屬「數罪併罰」案件，僅就其中一罪聲明上訴，因與未經上訴部分，不生無從分割之問題，未經上訴部分即非上揭所謂有關係之部分，自不得進行審判。

次按撤回上訴，應以書狀為之。

但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第三百五十八條亦有明文。

又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文。

本件上訴人所犯毒品危害防制條例等罪，於第一審判決時，業已認定均屬犯意各別，行為互殊，為數罪併罰案件，可見無所謂審判不可分原則之適用；

又上訴人於二審上訴之初，雖未聲明就第一審判決之一部為之（見原審卷第五頁），固視為全部上訴，但上訴人迭於原審準備程序、審判期日，在有辯護人在場輔佐之情形下，以言詞表示：「轉讓部分我沒有上訴，我只有上訴原審（指第一審）判決附表編號一至三販賣毒品的部分，其他原審（指第一審）判決附表編號四至十四，都不是我上訴範圍。」

（見原審卷第七十五頁正、背面、第八十八頁背面）基此，第一審判決附表編號四至十四部分，已發生撤回上訴之法律效果而告確定，不在原審審判範圍，原判決僅就該附表編號一至三之罪所量處之徒刑，擇定應執行刑。

核無不合，此部分上訴意旨所為指摘，應屬誤解。

綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十一 日
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