最高法院刑事-TPSM,105,台上,3060,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○六○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 吳若溱
姚健民
上列上訴人因被告等發掘墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第四三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一七○七二號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認檢察官起訴被告吳若溱、姚健民二人涉犯刑法第249條第2項「損壞遺骨罪」嫌疑不足，而判決被告二人無罪。

惟台灣並無「起出遺骨火化」的習俗，僅有「撿骨」即撿出先人遺骨放入大（長）型骨罈，仍埋在墓中之習俗。

因後人有基於風水墓或祖先遺囑不願火化，而不將起出之遺骨火化者。

原判決聽信姚健民之言，誤認台灣有火化遺骨之習俗，有認定事實不依證據之違法。

㈡依殯葬業管理條例第23條及第25條之規定，火化業務或火化（屍體）行為，不是依照台灣習俗可任意為之，既為法定行為，被告未依上開規定經主管機關核准私自火化遺骨，即有違法，原審未審酌上開法條，認被告二人無損壞遺骨故意，違反經驗法則，將惡意誤認係善意，其判決當然違背法令等語。

三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處被告二人共同犯發掘墳墓各罪刑併均宣告緩刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定其二人係起出遷葬遺骨、殮物，送至寶塔安厝，無損壞遺骨或殮物之故意，難以刑法第249條第2項之罪相繩。

依據卷內資料予以說明。

而殯葬業管理條例第23條乃規定移動式火化設施經營火化業務之申請主體與限制火化地點，與同條例第25條所稱「火化場或移動式火化設施，不得火化未經核發火化許可證明之屍體」，同屬殯葬管理之行政規範，與被告於發掘墳墓時，有無損壞遺骨故意之事實認定不具相關性。

又原判決以被告二人為遷葬如其附表所示墳墓內遺骨、殮物，於起出遺骨後火化，將骨灰置入骨罈，再送至寶塔安厝，其事前事後之過程，均依習俗辦理相關法會事宜等，因認被告二人並無損壞遺骨或殮物之故意。

從形式上觀察，其此認定並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及與判決無關事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 謝 靜 恒
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
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