最高法院刑事-TPSM,105,台上,3077,20161123

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○七七號
上 訴 人 陳嘉原
選任辯護人 吳中和律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月三日第二審判決（一０四年度上訴字第九七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵字第一０五二四號、一０三年度偵緝字第四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳嘉原分別有原判決事實欄（下稱事實）一所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支（下稱Ａ槍、Ｂ槍）、原判決附表（下稱附表）一、三所示具有殺傷力之子彈（下稱子彈）及屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管之犯行，事實三所載之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之Ａ槍及附表三所示之子彈予石逕承（所為非法持有槍、彈等罪，業經第一審法院以103年度訴字第670號＜下稱另案＞判處罪刑確定）之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於事實一所示部分之科刑及不另為無罪諭知之判決暨事實三所示部分之無罪判決，就事實一部分，論上訴人以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、非法持有槍枝主要組成零件罪，依想像競合犯之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑4 年10月，併科罰金新台幣（下同）10萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告；

就事實三部分，論上訴人以非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法出借子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重之非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑6 年，併科罰金20萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準。

已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人否認有非法持有及出借Ａ槍、附表三所示子彈之行為所為之辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國103 年11月19日檢察官初訊時先供稱：石逕承所持之Ａ槍係石逕承所有，石逕承被抓時將事情推給伊等語，嗣於同年12月4 日檢察官偵訊時改稱：Ａ、Ｂ二把槍都是伊的，伊將Ａ槍借給石逕承防身用等語。

而原審亦肯認上訴人與石逕承曾於103年12月4日警詢時碰面及對話，則上訴人於第一審供稱：因石逕承跟伊說石逕承會寄錢給伊，所以伊就照石逕承的意思去說，伊想說已共同持有，就沒差等語，實無違一般常情及經驗法則。

惟原審未調查其他補強證據以擔保上訴人自白之真實性，逕以上訴人前後矛盾之自白為有罪判決之唯一證據，亦未說明不採上訴人於檢察官初訊時供述之理由，有採證違背證據法則及理由不備之違法。

㈡原判決理由先認證人石逕承之警詢陳述無證據能力，復採信石逕承於103年1月28日警詢所指稱：Ａ槍及附表三所示子彈係伊向上訴人借用等語之陳述，據為上訴人有罪認定之依據，採證已有違法。

且原審就石逕承向上訴人借用Ａ槍之時間、地點，不採石逕承於落網當日之警詢、檢察官偵訊及偵查期間法官羈押裁定前訊問時所稱：伊係在案發（指事實二所示＜即後述本院判決理由貳部分＞上訴人與石逕承於103年1月3日共同恐嚇劉義芳）後1、2 日，在上訴人住處借的等語，遽以石逕承於案發9 個月後另案審理時所為之供證，認定石逕承係於103年1月3 日與上訴人共同恐嚇劉義芳後，駕車載送上訴人返家途中，因擔心劉義芳報復，在車上起意向上訴人借得Ａ槍等物，亦違背案重初供之經驗、論理等證據法則，並有理由矛盾之違法等語。

三、惟按：

㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信，亦無所謂案重初供之原則存在。

原判決主要係依憑上訴人於103年12月4日檢察官偵訊、於偵查期間提出之自白書（以上係對事實一及事實三之自白）及於法院審理時（對持有除Ａ槍及附表三所示子彈以外之扣案槍、彈、槍管等物之自白）之供述，佐以石逕承於另案及本案檢察官偵訊、偵查期間法官裁定羈押前訊問、法院審理時所為不利於上訴人之供證，並參酌相關槍、彈、槍枝主要組成零件之搜索過程錄影之第一審勘驗結果及畫面擷取照片，槍、彈鑑定書等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭犯行。

並說明：上訴人於偵查期間所為之上揭自白，皆具有任意性，並與石逕承所為Ａ槍及附表三所示子彈等物係伊向上訴人所借得而持有之證述，互核一致。

石逕承雖就其向上訴人借得該等槍、彈等物之時間、地點，前後陳述稍有出入，惟其對於Ａ槍及附表三所示子彈等物均係向上訴人借得之基本事實，始終為一致之陳述，且就事實二所示之其與上訴人共同所為恐嚇劉義芳犯行之持槍對空射擊之人（係上訴人）及所使用射擊之槍枝（係Ｂ槍）等事實之陳述，亦始終一致。

至上訴人於103年1月3 日為事實二所示共同恐嚇犯行後，即開始逃亡，迄103 年11月18日始遭緝獲，其於被緝獲翌日（即同年月19日）檢察官偵訊時雖稱：伊在該恐嚇現場所使用射擊之槍枝為石逕承之Ａ槍，伊帶至現場之Ｂ槍為道具槍，不能擊發，槍管未通云云，然經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，在事實二所示現場遺落之彈殼1 顆，與Ａ槍試射之彈殼比對結果，其撞針孔痕特徵紋痕不吻合，認非由該槍枝之撞針所擊發，而該彈殼，經與上訴人持有中查獲扣案之Ｂ槍試射之彈殼比對結果，因彈底特徵紋痕不足，無法認定係由該槍所擊發，則可認上訴人經通緝到案於檢察官初訊時所稱：恐嚇案件現場伊持以射擊之槍為Ａ槍，Ｂ槍為道具槍，槍管未通，不能擊發云云，均非事實，自應以與上訴人嗣後自白相符之石逕承之供證為可採。

又以石逕承就向上訴人借用槍、彈等物之時間、地點所為之證述，縱前後稍有不一致之處，惟依石逕承於第一審所稱：是律師跟伊說如果是事後借的會有二罪，伊當時思緒很亂所以才講錯，伊是在車上拿等語，堪認石逕承對於借得槍、彈等物之時、地有不同之供詞，係為避免自己被追訴二個罪名所致，此屬情理之常，尚不能憑此即認石逕承關於係向上訴人借得Ａ槍，及附表三所示子彈等物之基本事實一致之證言不可採。

復對於上訴人所辯：伊會於103年12月4日警詢及偵訊時坦承出借槍、彈，係因當時石逕承的律師說如果伊承認，石逕承罪可以減一半，伊不知道出借槍枝的罪名這麼重，所以才會在當天承認，伊二人在檢察署時是隔離，但是伊二人是坐同一台警車，而且伊還問警察這樣會不會多出刑期，警察說不會，石逕承沒有被關過，他可能以為跟販毒供述上手一樣，可以再減一次刑期云云；

嗣改辯稱：警詢時，是石逕承說他的筆錄已經這樣做，如果順利結案的話，他的刑期可以再減一半，石逕承說他會寄錢給伊，上一次伊坐牢時，石逕承也有寄錢給伊，所以伊就照石逕承意思去說，伊想說已經共同持有，就沒有差別云云，如何與上訴人及石逕承於103年12月4日警詢中，均未就Ａ槍來源曾為任何之陳述，石逕承之103年12月4日警詢筆錄，亦無石逕承要求律師在場及經警通知律師到場之記載，且石逕承因持有Ａ槍之行為，業經法院另案於103年10月6日判處罪刑，石逕承並未獲減刑之利益，該另案已於103年11月4日確定，且為石逕承所明知，石逕承於103年12月4日與上訴人一同借提出庭後，未曾具狀向檢察官或法院請求減輕其刑度等事實不符，而不足採信；

證人即上訴人、石逕承之友人朱文忠、粘信評及證人劉義芳所為之證詞，如何不足憑為有利於上訴人認定之依據，均逐一載述指駁之理由。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

查原判決係以上訴人之上揭自白，佐以石逕承於偵、審中之證述，並參以相關鑑定結果所顯現之情況，經綜合判斷，使上訴人確有前揭犯行之事實，獲得確信。

要非僅以上訴人之自白為據。

原判決並已敘明石逕承對相關時間、地點所述之出入，不足以影響石逕承對基本事實陳述之憑信性，及上訴人所辯與事證不符之理由。

所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違誤，亦無判決理由不備之違法可言。

上訴意旨相關指摘，或係就原判決已說明之事項，或對於原審採證認事之職權行使及不影響原判決本旨之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。

㈡、犯罪事實之認定，應憑證據，而作為判斷犯罪事實之依據者，如屬無證據能力或未經合法調查之證據，其採證違背證據法則，固屬訴訟程序違背法令，惟此等證據違法之存在，是否即得為第三審上訴理由，端視其是否顯然影響於判決為衡。

所謂於判決有無顯然影響，須就各該案件適法之證據與不適法之證據在比重（例）上為考量觀察，倘因綜合各項證據為取得心證之資料，而此不適法證據之不存在，顯然與判決所形成之心證有影響者，其判決當然違背法令，至若不適法之證據，在證明上僅作為其他適法證據之補強作用，或該等證據不過為判決採證時之一種參考，或雖非參證，然除去該違法之證據，依其他獨立證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成，仍應為同一事實之認定者，即不得遽指為於判決有影響，按之無害違誤審查原則，自不得執為上訴第三審之合法理由。

經查原判決於理由貳、一、㈡之⑵，固有引用石逕承之警詢陳述，作為認定事實一、三所示上訴人犯行之積極證據（見原判決第8頁第2至5 列）。

然原判決於理由壹、一部分已載稱：石逕承於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人及其辯護人於第一審已否認石逕承在警詢時陳述之證據能力，且石逕承警詢陳述亦不具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件，因認並無證據能力等語（見原判決第3頁倒數第1列至第4頁第4列），卻仍引用石逕承警詢陳述作為認定事實一、三所示上訴人犯行之參證之一，採證雖不無瑕疵，但依原判決理由之論述，其認定上訴人此等部分之犯罪事實，主要係引據上訴人上揭自白，佐以上訴人不爭執證據能力之石逕承於檢察官偵訊及於法官訊問、法院審理時所為之陳述，再參酌相關槍、彈之鑑定結果，已如前述。

是原判決併引用石逕承警詢之證言，實屬贅誤，縱予除去，綜合案內前開相關之其他事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決該部分之主旨，自不能執其對此非屬必要性證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據及自由判斷證據證明力之職權行使，漫事爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依首揭說明，本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

貳、恐嚇危害安全部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。

本件關於事實二所載之上訴人與石逕承共同恐嚇劉義芳之犯行部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判論處刑法第305條之共同恐嚇危害安全罪刑。

查該罪之最重法定刑為有期徒刑二年，依前開說明，既經第二審判決，上訴人自不得上訴於第三審法院，且不受原判決正本未載明此等部分不得上訴之影響，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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