最高法院刑事-TPSM,105,台上,3078,20161123

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○七八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 林宏宗
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月二十五日第二審更審判決（一０五年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第一三一七、一三七三、一三七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告林宏宗夥同邱協敏（經台灣南投地方法院102 年度訴字第534 號＜下稱另案＞判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國102年1月9 日21時許，在台中市○○區○○街00巷00號曾美雯住處巷口，販賣甲基安非他命予曾美雯，並收取新台幣（下同）5 千元之價金。

因認被告此部分行為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌等語。

惟經原審審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

已載述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：邱協敏與被告共同販賣甲基安非他命予曾美雯之事實，業據邱協敏於另案歷次偵、審中自白堅指不疑，其並未因供出毒品來源係被告而獲減刑寬典，仍於本案第一審指證無訛，顯無誣指被告之動機存在，所為證述自有強烈可信性。

而被告於偵、審中均不否認曾駕車搭載邱協敏至邱協敏與曾美雯交易毒品地點之事實，並有其與邱協敏間之通訊監察譯文可證。

足認被告居於主導指揮地位，與邱協敏間有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，駕車搭載邱協敏至約定交易毒品之地點，由邱協敏下車將被告交付之毒品交予曾美雯，並取得曾美雯支付對價5 千元後返回車內交予被告收受，應成立共同正犯。

惟原審未審酌上開不利於被告之證據，遽以卷內證據資料尚無足為被告有罪之認定而諭知無罪，有判決不適用法則或適用法則不當及理由矛盾之違法等語。

三、惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

原判決已就本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人曾美雯、邱協敏於警詢、檢察官偵訊時之指證，卷附之相關通訊監察譯文、犯罪嫌疑人指認紀錄表等為論據。

然原判決對於公訴人提出之上揭證據，已逐一剖析，參互審酌，並依據調查證據之結果，說明：上訴人固有駕車搭載邱協敏至邱協敏與曾美雯交易毒品之地點，惟依邱協敏與曾美雯及邱協敏與上訴人間之相關通訊監察譯文，本件與曾美雯聯絡毒品交易者僅為邱協敏，而邱協敏與上訴人間先後之對話亦僅有「（邱協敏：）好了，我連絡好了。」

「（上訴人：）好啊，我等一下下去。」

及「（林宏宗：）你等一下出來。」

「（邱協敏：）多久。」

「（上訴人：）差不多再5 分鐘。」

「（邱協敏：）在那裡？」「（林宏宗：）十字路口，街上這邊。」

等語。

又依曾美雯於警詢及檢察官偵訊時之證詞，其是與邱協敏聯絡購買甲基安非他命，邱協敏未曾提及毒品提供者或實際交易者為被告。

邱協敏於檢察官偵訊及第一審固均證稱：伊此次售予曾美雯之甲基安非他命來源是上訴人，由上訴人開車載伊，伊下車將毒品交予曾美雯，並於上車時將曾美雯所付的錢交予上訴人等語。

然邱協敏同時所稱：係因上訴人缺錢，要求伊向朋友兜售云云，與通訊監察譯文內容顯示，本件係曾美雯主動撥打電話予邱協敏聯絡毒品交易事宜，且邱協敏之其他通訊監察譯文內容，除102年1月9 日有與曾美雯為通聯外，並無其他通話內容通聯之情節，有所出入。

況邱協敏與曾美雯間之毒品交易價格為5千元，非一般施用毒品者所為之5百元或1 千元之小額交易，然依邱協敏與上訴人間之前開通訊監察譯文，邱協敏未曾向上訴人提及所需毒品種類及數量，則是否能僅以「聯絡好了」之語，即能推認上訴人已然知悉邱協敏販賣毒品之事，亦屬可疑。

因共同正犯邱協敏此部分不利於上訴人之證述，尚存有瑕疵，上開通訊監察譯文對話內容亦無法佐證邱協敏此部分證詞之真實性，自難採信為真實。

因認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服法院形成被告有此部分犯罪之確信心證等情。

俱依卷內證據資料審認、論述。

所為說明，依檢察官所提出之論據而言，核屬原審採證及判斷證據證明力職權之合法行使。

檢察官上訴意旨，顯係就屬原審證據取捨及證據證明力判斷職權之行使，或對原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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